Sentencia CIVIL Nº 233/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 88/2020 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000233/2020
EN NOMBRE DE S.M. DEL REY
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D ª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a 21 de julio del 2020.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/
as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala
nº 0000088/2020, derivado de los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no
matrimoniales no consensuados nº 0000244/2019 - 00 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE
ZARAGOZA; siendo parte apelante, D Agapito , representado/a por el Procurador D/Dª MARIA JOSE
FERRANDO HERNANDEZ y asistido/a por el Letrado D/Dª NIEVES SORIANO GODES; parte apelada, Dª Agueda
, representado/a por el Procurador D/Dª PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA y asistido/a por el Letrado D/Dª ANA
XENIA CABELLO CÁNOVAS. Habiendo sido también parte el MINISTERIO FISCAL, y en cuyos autos en fecha
10-12-2019 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO:' Acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas, en relación con los hijos comunes de D. Agapito y Dña.

Agueda : 1.- Atribuyo a Dña. Agueda la guarda y custodia de Aurelio e Asunción , con ejercicio compartido de la autoridad familiar en lo que exceda de su ámbito ordinario. 2.- En cuanto a visitas, regirá en primer lugar el acuerdo que alcancen los litigantes. Subsidiariamente: - en fines semana alternos desde la salida del colegio los viernes (16 horas en otro caso), hasta la entrada en el centro escolar el lunes (9 horas en otro caso). Si a algún fin de semana puede unirse un puente festivo escolar, el padre verá ampliadas las visitas desde la salida del colegio la víspera que inicie el puente de que se trate (16 horas) o hasta la entrada en el colegio tras su finalización (9 horas). Continuará el orden actual. El cambio entre las partes de algún fin de semana, salvo que haya otro acuerdo, no alterará el orden general de alternancia. - Igualmente, el padre estará con sus hijos dos tardes todas las semanas, a excepción de los periodos vacacionales o puentes que correspondan a la madre. Los martes, cuando precedan a un fin de semana a favor del padre, desde la salida del colegio (16 horas) hasta las 20,30 horas. Todos los jueves, así como los martes de las semanas que no tenga el padre fin de semana, hasta la entrada en el centro escolar el viernes (9 horas). Si el martes o jueves fueran festivos laborales (tendrán preferencia los puentes a unir al fin de semana), la visita se iniciará a las 11 horas. - Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán por mitad. Se extenderán desde la salida del colegio del día de finalización de las clases al día anterior a su reanudación, a las 20 horas. En años pares, la primera mitad corresponderá a la madre; la segunda, al padre. En años impares, a la inversa. - Las vacaciones de verano se disfrutarán en quincenas alternas. Se dividirán en los siguientes periodos: 10 de la mañana del día 1 de julio a 10 horas del día 16; 10 horas del día 16 a 21 horas del día 31 de julio; 21 horas del día 31 de julio a 21 horas del día 15 de agosto; 21 horas del día 15 de agosto a 21 horas del día 31 de agosto. La madre elegirá el periodo vacacional de verano en años pares; el padre, en años impares. La elección se efectuará antes de cada 10 de mayo y de forma que quede constancia de haberla llevado a cabo; en caso contrario, se valorará la pérdida de la preferencia. - Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos; el primero, desde la salida de las clases y hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; el segundo, hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación de las clases. En años pares, los hijos estarán con la madre en el primer periodo; con el padre, en el segundo. En años impares, a la inversa. - Las fiestas del Pilar y puente de la Constitución, si en el calendario generan un periodo vacacional escolar por unirse a un fin de semana, se dividirán por mitad con el mismo criterio de la Semana Santa. En otro caso (ser varios días festivos intersemanales), seguirán el criterio general de éstos. - Las entregas de los menores, salvo las que coincidan con la salida o entrada del colegio, se realizarán en el domicilio materno. - Los periodos vacacionales interrumpirán la alternancia de los fines de semana. Tras los mismos, se reanudará el orden que quedó suspendido. 3.- En concepto de pensión alimenticia en favor de los hijos, D. Agapito deberá abonar mensualmente la cantidad total de 500 euros (250 por hijo). Se hará efectivo este importe en los cinco días primeros de cada mes, en la cuenta que designe al efecto DÑA. Agueda . Se actualizará automáticamente cada mes de enero (desde 2021), según el incremento que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior (índice diciembre-diciembre). Desde agosto de 2021, la pensión actualizada de cada hijo se incrementará en 100 euros mensuales. 4.- La contribución a gastos extraordinarios necesarios será en un 60% por el padre y un 40% por la madre. En igual proporción, a las actividades que vienen realizando los hijos y las posteriores que se puedan acordar. 5.- DÑA. Agueda continuará en el uso de la que fue vivienda familiar, sita en Zaragoza, CALLE000 número NUM000 , junto con el mobiliario, ajuar y anejos en su caso. La atribución del uso cesará el último día de julio de 2021. Deberá desalojarla en dicha fecha. 6.-No hago especial pronunciamiento sobre costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición por la parte contraria y oponiéndose parcialmente el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Ignacio Pérez Burred.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de fecha 10/12/2019 dictada en las presentes actuaciones de medidas paterno filiales derivadas de filiación extramatrimonial, que establece las consecuencias personales y económicas derivadas de la ruptura de la convivencia entre los litigantes, se interpone por la representación procesal del actor el presente recurso de apelación mediante el que se impugnan la totalidad de los pronunciamientos de la citada resolución; concretamente el primero (guarda y custodia de los menores), segundo (régimen de visitas), tercero (importe pensión de alimentos), cuarto (contribución a gastos extraordinarios necesarios) y quinto (atribución del uso de la vivienda familiar), formulándose, subsidiariamente, una solicitud de reducción del importe de la pensión alimenticia fijada así como de la contribución a los gastos extraordinarios necesarios y del tiempo de uso de la vivienda familiar por parte de la actora.

A este recurso se opone solo parcialmente el Ministerio Fiscal, quien está conforme con el sistema de guarda y custodia monoparental establecido, si bien propone reducir a 175 euros/mes el importe de la pensión alimenticia por cada hijo y a un año el tiempo de uso del domicilio familiar por parte de la demandada.

Esta última, se opone al recurso del actor y solicita la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Comenzando por el tema de la guardia y custodia, tras revisar este tribunal el material probatorio obrante en las actuaciones debe concluir confirmando la resolución adoptada por el juzgador de instancia por entender que el sistema monoparental acordado en su momento en favor de la madre es el que mejor se adapta a los intereses de los dos hijos menores, tal y como exige el art. 80.2 del CDFA, y ello por cuanto con independencia de que la edad de los mismos (12 años y 5 meses Aurelio , y 9 años y 9 meses Asunción ) les permite ya estar inmersos en un periodo de adaptación a la ruptura de la convivencia familiar, con el contrapunto de mostrar un elevado nivel de preocupación por factores que les deberían ser totalmente ajenos, tal y como sostiene la perito psicóloga en su informe, lo cierto es que, tal y como ha quedado demostrado, ha sido la madre quien durante el periodo de convivencia, más se ha dedicado al cuidado y atención de los mismos (sin que ello quiera decir que el padre se haya despreocupado por completo), habiendo solicitado una excedencia en su puesto de trabajo durante varios meses cuando nacieron, y disponiendo actualmente de una reducción de su horario laboral, solicitada con posterioridad a la iniciación del presente litigio. La citada perito no ha encontrado ningún tipo de impedimento psicológico por parte del padre para atender al cuidado y educación de sus hijos, no apreciando tampoco discrepancias relevantes entre los estilos educativos que mantienen ambos progenitores, pero pese a ello considera que en el presente momento es mejor mantener el sistema acordado en las medidas provisionales de guarda y custodia monoparental con amplio régimen de visitas, sistema que en este momento lleva vigente 10 meses y que se está desarrollando sin ningún problema.

Es encomiable la actitud del padre de querer involucrarse en la educación y atención de sus hijos, pero en el presente momento es más favorable la posibilidad de conciliación de la vida familiar y laboral por parte de la madre, con un horario solo de mañana, que la del padre, el cual compagina su trabajo de mantenimiento en una empresa, que le obliga a realizar viajes en diversas ocasiones por todo el territorio nacional, con su condición de autónomo siendo titular de un pequeño taller de fabricación e instalación de ventanas de aluminio, donde trabaja él solo sin ningún operario, por lo que sus horarios laborales son mucho más largos y, a veces, un tanto impredecibles. Por último, y como otro factor a tener en cuenta, hay que indicar que el recurrente vive actualmente en casa de su madre, donde hay poco espacio y no se encuentran cómodos los hijos cuando pernoctan allí, teniendo los mismos, por el contrario, su propia habitación en el domicilio familiar, que actualmente ocupan con su madre.

Por todo ello, procede mantener el régimen establecido en la resolución recurrida de guarda y custodia monoparental en favor de la madre, con un régimen de visitas de una gran amplitud, por considerar que el mismo es el más favorable a los intereses de los menores.



TERCERO.- Resuelto lo anterior, hay que entrar en el estudio de las cuestiones planteadas por el recurrente de forma subsidiaria en su escrito de recurso: el importe de la pensión alimenticia, el grado de contribución a los gastos extraordinarios necesarios, y el tiempo de uso de la vivienda familiar por parte de la madre.

Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia, la sentencia de instancia la fija en 500 euros/mes (250 por cada hijo); el Ministerio Fiscal propone que se reduzca a 175 euros/mes por cada hijo (350 euros en total) y el recurrente solicita que se fije en 125 euros/mes por cada hijo (250 euros en total). Pues bien, a la vista de la documentación obrante en las actuaciones hay que tomar en consideración que los ingresos de la madre son de alrededor de 1.100 euros/mes, mientras que los del padre, atendiendo a la declaración de la renta del año 2018, ascienden a una media de 1.209'35 euros/mes, apareciendo unos ingresos brutos de la actividad profesional que ejerce en régimen de autónomo de 32.830 euros en el año 2019, teniendo éste que hacer frente en solitario al pago de una hipoteca de la vivienda familiar (propiedad exclusiva suya) de 436'61 euros/mes, así como al pago del recibo de autónomos de 283'32 euros/mes, por lo que teniendo en cuenta que el mismo ha cedido inicialmente la citada vivienda privativa y que los hijos acuden a un colegio público, haciendo uso del servicio de madrugadores y de comedor y realizando dos actividades extraescolares, se considera que la cantidad fijada en la sentencia a abonar por cada hijo (500 euros en total), es correcta y se adecúa perfectamente a los requisitos exigidos por el art. 82.2 del CDFA.

Asimismo, y dada la escasa diferencia de ingresos entre ambos progenitores, se acuerda que el reparto de los gastos extraordinarios necesarios, tal y como proponen tanto el recurrente como el Ministerio Fiscal, sea al 50% entre ambos progenitores.

Por último, y en relación al tiempo de uso de la vivienda familiar por parte de la madre, se considera correcto el plazo establecido en la sentencia de instancia, hasta el último día de julio de 2021, plazo que permitirá a la madre buscar con tiempo un nuevo alojamiento pues, atendiendo a las circunstancias concretas de esta familia, se considera que tanto el plazo propuesto por el recurrente como el propuesto por el Ministerio Fiscal son demasiado escasos.



CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso no procede hacer condena en costas en esta alzada ( art. 398.2 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Agapito frente a la sentencia de fecha10/12/2019 dictada en las presentes actuaciones, la cual se revoca en el sentido de contribuir cada uno de los progenitores a la satisfacción de los gastos extraordinarios necesarios en un 50%.

Se desestima el resto de las pretensiones del recurrente y no se hace condena en costas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvase el depósito constituido en su caso para recurrir.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.