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03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 233/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 2062/2019 de 26 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 26 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: MARIA DOLORES PLANES MORENO
Nº de sentencia: 233/2021
Núm. Cendoj: 28079370222021100215
Núm. Ecli: ES:APM:2021:2651
Núm. Roj: SAP M 2651:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
Autos de Familia. Divorcio contencioso 738/2017
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno
En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 738/17, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:
De una como apelante, doña Laura, representada por la Procurador doña Paula de Diego Juliana.
De otra, como apelado, don Everardo, representado por el Procurador don José Ramón Cervigón Ruckauer.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno.
Antecedentes
Asimismo, respecto las
1) FINCA DE LA SECCIÓN NUM009, Nº NUM000, INSCRITA EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD nº 35 DE MADRID, que es el piso NUM001, plata NUM002, portal NUM003 de la CALLE000 de Madrid, antes Fuencarral, BARRIO000. CONSTA DE GARAJE N° NUM004, independiente en la planta NUM005 de la casa n° NUM003 de la CALLE000, de Madrid.
2.- FINCA NUM006, INSCRITA EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE SANTOÑA, AL TOMO NUM007, LIBRO NUM008, FOLIO NUM009, INSCRIPCIÓN 24 y que es el Chalet o vivienda unifamiliar, señalada con el n° NUM010- Es del tipo NUM011, en el conjunto urbanístico denominado ' DIRECCION000', en Ajo, Ayuntamiento de Bareyo, (Cantabria).
Los anteriores inmuebles constan descritos extensamente en el hecho undécimo de esta resolución y también en la demanda y documentos acompañados, así como también sus datos registrales, siendo copropietarios de los mismos litigantes según sus correspondientes porcentajes.
Como consecuencia del anterior pronunciamiento, DECRETO que esos inmuebles, al ser varios, se han de adjudicar de la siguiente forma:
1.- ADJUDICO A Dª Laura, el piso y garaje sitos en Madrid, identificados en el punto nº 1 anterior, con un valor de adjudicación de 613.645,91 euros.
2.- ADJUDICO A D. Everardo, el chalet sito en Ajo, descrito con el nº 2 anterior, con un valor de Adjudicación de 202.341,54 euros.
3.- Dª Laura, compensará a D. Everardo, por la diferencia de adjudicación en la cantidad de 202.341,54 euros.
4.- El pago de la diferencia de adjudicación se realizará en el plazo de un mes desde la fecha de esta sentencia.
5.- Para el caso de que Dª Laura, no efectuase el pago de la anterior suma en el plazo de un mes desde la sentencia, D. Everardo, se adjudicará el 32,97% de la vivienda y garaje de Madrid y Dª Laura, el resto de la propiedad.
Igualmente, ESTABLEZCO la obligación de todas las partes de firmar las Escrituras Públicas necesarias para la inscripción en el Registro de la Propiedad de la nueva situación creada, cualesquiera que ésta sea.
Todo ello sin hacer expresa condena en costas.
Comuníquese esta sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los litigantes.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación.
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2457-0000-33-0738-17 de este Órgano.
Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2457-0000-33-0738-17
Llévese el original al libro de sentencias.
Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo'.
De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de don Everardo, escrito de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 25 de los corrientes.
Fundamentos
En el mismo Convenio se procedió por las partes a la división y adjudicación de los bienes comunes.
Respecto al uso de la vivienda, tanto por la esposa como por el hijo mayor de edad, son pactos sobre los que las partes, tienen la facultad de disponer, al ser el hijo ya mayor de edad. Por tanto, si estimamos que el convenio, no ratificado judicialmente es válido y debe ser considerado como un verdadero negocio de derecho de familia dotado de la misma eficacia de los contratos y que por tanto debe reunir las mismas condiciones que el Código Civil, artículo 1.261, exige para la validez de los mismos. En definitiva, el que se dote de eficacia a dicho pacto, dependerá de que se considere que efectivamente el Convenio reúne dichos requisitos.
No ocurre lo mismo respecto a la pensión de alimentos acordada para el hijo mayor de edad, puesto que con independencia, de que igualmente, puedan las partes acordar lo que estimen pertinente al respecto, es lo cierto, que en el presente caso, no se pide por la madre una pensión de alimentos que deba ser abonada a ella, como administradora de la economía doméstica, bajo cuyo ámbito el hijo se encuentra, dado que no es independiente económicamente. En este caso, ambos progenitores solicitan una pensión de alimentos a abonar por el padre directamente al hijo, y esto que es lícito, no puede ser acordado en el presente procedimiento, en el que el hijo no es parte, ni puede serlo, dado que solo los cónyuges están legitimados para intervenir en el procedimiento de divorcio. Por tanto, el hijo no es parte, y nunca podría instar la ejecución de una obligación acordada en su favor. Por otra parte, la legitimación de la madre para pedir una pensión de alimentos en favor del hijo, deriva de la dependencia del hijos de su administración de la economía familiar, como señala la STS, Civil sección 1 del 07 de marzo de 2017 (ROJ: STS 857/2017 - ECLI: ES: TS: 2017: 857) que reitera la doctrina de la STS 411/2000, al decir que: 'El progenitor conviviente puede pedir alimentos para los hijos mayores de edad que los necesiten en un proceso de divorcio siempre que se cumplan los requisitos del art. 93.2 CC. Esta legitimación no se fundamenta en el indudable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino como una convivencia familiar en el más estricto sentido del término'.
La recurrente pretende que se fijen alimentos a ingresar por el progenitor en la cuenta del hijo. Esta situación no se compadece con una situación de convivencia monoparental en la que la dirección y organización de la vida familiar corresponde al progenitor conviviente que sufraga alimentos, sino que se acerca, a efectos de legitimación, a la representación voluntaria, en la que no será de aplicación el art. 93.2.
En este caso, en el que los que ambas partes, pretenden es que los alimentos se ingresen directamente al hijo, discrepando únicamente en su cuantía, no es que el pacto no sea válido, pero deberá ser el hijo directamente el que inste el cumplimiento del mismo, en el procedimiento correspondiente, o el que solicite directamente los alimentos a su padre. Es decir no se niega el derecho del hijo a los alimentos sino la legitimación de la madre para reclamarlos en este procedimiento, puesto que solicita su pago directo al hijo, por lo que procede desestimar el recurso en lo que se refiere a dicho pronunciamiento.
Respecto a la eficacia del Convenio, como ya se ha señalado y reitera la sentencia antes citada de 7 de noviembre de 2018, señala que:
El convenio regulador al no haber sido ratificado por uno de los cónyuges en el divorcio promovido de mutuo acuerdo, carece de eficacia jurídica para formar parte de ese proceso de divorcio de mutuo acuerdo y, por tanto, para quedar integrado, tras su homologación, en la resolución judicial con toda la eficacia procesal de fuerza ejecutiva que ello conlleva, pero esto no impide que se califique eficaz, como negocio jurídico, y válido. Su aportación al proceso contencioso posterior no tiene el mismo tratamiento vinculante que en el de mutuo acuerdo, pero tampoco puede ser tratado como un simple elemento de negociación, y la parte que lo suscribió, pero no lo ratificó, debe alegar y justificar las causas de su proceder (vulneración del art. 1255 CC, vicio del consentimiento o modificación sustancial de las circunstancias, no un mero cambio de opinión).
En el mismo sentido, respecto a la validez y eficacia de los acuerdos como el que es objeto de
1. La sentencia 325/1997, de 22 de abril, parte de su consideración como negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere aprobación judicial, como
Añade que: 'Deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 del Código Civil. La sentencia de 25 de junio de 1987 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial; la de 26 de enero de 1993 añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes.'...
2.- La sentencia 1183/1998, de 21 de diciembre, afirma que
'Como tiene reconocido esta Sala (sentencias de 25 de junio de 1987, 26 de enero de 1993, 24 de abril y 19 de diciembre de 1997), la Ley de 7 de julio de 1981 ha supuesto un amplio reconocimiento de la autonomía privada de los cónyuges para regular los efectos de la separación y el divorcio, con la limitación que resulta de lo indisponible de algunas de las cuestiones afectadas por la separación o el divorcio, cuestiones entre las que no se encuentran las económicas o patrimoniales entre los cónyuges; los convenios así establecidos tienen un carácter contractual por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que, con carácter general, establece el Código Civil para toda clase de contratos en el artículo 1261, siendo la aprobación judicial que establece el artículo 90 del Código, un requisito o '
3.- La sentencia 116/2002, de 15 de febrero, afirma que:
'los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( sentencia de 22 abril 1997), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 CC), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter '
Por tanto, no habiendo acreditado la parte demandada apelada, que el convenio adoleciera de algún vicio de la voluntad, debe reconocersele plena validez y eficacia respecto a aquellas materias disponibles por ellas que en nuestro caso son las que se ponen aquí en tela de juicio como es el pacto relativo a la liquidación de los bienes comunes comprados por las partes en pro-indiviso y uso de la vivienda familiar.
En consecuencia de lo expuesto y partiendo de la validez y eficacia intrínseca de dicho pacto, independientemente de su ratificación en sede judicial, será a la parte que cuestiona dicha eficacia, de acuerdo a las reglas que sobre la carga de la prueba establece el artículo 217 LEC, a la que compete la prueba de su falta de validez y efectos.
Así las cosas, para resolver los motivos que estamos estudiando deberemos determinar si D. Everardo, ha cumplido con la carga probatoria que le incumbía y para ello partiremos de que constituye jurisprudencia consolidada la que configura la doctrina de los actos propios con fundamento en la protección de la confianza y la regla de la buena fe, formulándola en el sentido de que 'quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real' ( SSTS 12-3-08 y 21-4-06), exigiéndose que tales actos sean expresión inequívoca del consentimiento ( SSTS 7-6-10, 20-10- 05 y 22-1-97) o que resulten inequívocos, no procediendo su alegación cuando los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8-5-06 y 21-1-95), de modo que debe constatarse la incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual ( SSTS 25-3-07 y 30-1- 99) y no ha de existir ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( SSTS 12-7-97 y 27-1-96).
Podría criticarse que se predique con automatismo idéntica eficacia vinculante cuando el convenio se vincula desde su inicio a una petición consensual de separación o divorcio, que resulta finalmente frustrada por no ser ratificado el convenio, que cuando este se ratifica. Si así fuese, se dice, sería intrascendente, salvo en sus consecuencias procesales, la ratificación o no del convenio, pues el mismo vincularía la decisión judicial en el ulterior procedimiento contencioso.
Sin embargo, como acabamos de exponer, tal automatismo no existe y el tratamiento jurídico es notoriamente diferente.
Lo que no es posible, en contra de la jurisprudencia, ampliamente reseñada, es negarle su naturaleza de negocio jurídico familiar, como expresión del principio de la autonomía de la voluntad.
De ahí, que si la parte que suscribió el convenio, como negocio jurídico familiar, y que se aporta como tal por la contraparte al proceso contencioso, no alega ni justifica ninguna de las circunstancias antes mencionadas, el tribunal no ha de decidir sobre las medidas de naturaleza disponible que se le postulan, apartándose de lo libremente pactado por los cónyuges en el convenio suscrito por ambos, y haciendo su particular apreciación legal sobre tales medidas.
Por todo lo expuesto no podemos más que estimar el presente motivo respecto a la validez y eficacia del pacto litigioso, al no haber desvirtuado el demandado apelado dicha eficacia y al no haber acreditado ningún vicio en la voluntad de los contratantes, ni ser el mismo contrario a la Ley o al orden público, no constando tampoco, una modificación sustancial de las circunstancias de tal calado que puedan determinar su invalidez, concurriendo, por tanto en el mismo el consentimiento, objeto y causa que el legislador exige.
El demandado admite que estuvo asesorado por una abogada de su elección, y que intercambió información con ella. Igualmente admite que tardaron más de un año en firmar el Convenio, señala además que cuando vino a firmarlo ya vino enfadado porque consideraba que no le había informado suficientemente, y que él quería que se hiciera una tasación oficial. No obstante admite que firmó libremente el acuerdo, porque quería quitarse de en medio. No acredita error alguno ni coacción en la formación de su voluntad, limitándose a negar la eficacia del Convenio por no haber sido ratificado a la presencia judicial. Tampoco el demandado impugna, la valoración de los bienes contenida en el acuerdo, ni propone el nombramiento de un perito que valore nuevamente los bienes, ni impugna siquiera la tasación pericial aportada por la demandante. Se limita a pedir una nueva valoración a realizar por un contador partidor, cuyo nombramiento no es procedente en el presente procedimiento, ya que no se trata de una liquidación de gananciales. El demandado ni siquiera aportó informe pericial al procedimiento, ni solicitó su ratificación.
Por otra parte, no procede aplicar en la división de la cosa común las normas relativas a la división de patrimonios. Aquí, no se trata de dividir un patrimonio común, sino dos bienes adquiridos en pro-indiviso, por lo que serían de aplicación, en caso de que no se dotara al pacto de eficacia jurídica, las normas contenidas en los artículos 400 y siguientes del Código Civil.
Por todo ello, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado, y procederse a la revocación parcial de la sentencia en el sentido de dar eficacia jurídica a los pactos de las partes contenidos en Acuerdo firmado por estas el día 16 de marzo de 2017, salvo en lo relativo al pago de los alimentos fijados en el mismo para el hijo mayor de edad, Jorge, por los motivos que constan en el Fundamento Jurídico cuarto de la presente resolución.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. De Diego Juliana, en nombre y representación de Dª. Laura, contra la sentencia dictada el día 29 de julio de 2019, en el procedimiento de Divorcio Contencioso, con número de autos 738/2019, acumulado al procedimiento de División de la Cosa Común, nº. 748/2019, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia (Familia), nº 29 de Madrid, y en consecuencia revocamos parcialmente la citada resolución, acordando que la cantidad a abonar por Dª. Laura a D. Everardo, en compensación por el exceso de adjudicación de la vivienda sita en la CALLE000 de esta ciudad, nº NUM003, piso NUM001, planta NUM002, portal NUM003. BARRIO000. Inscrita en el Registro de la Propiedad, nº 35 de Madrid, y plaza de garaje, nº NUM004, en la planta de NUM005 de la casa nº NUM003 de la CALLE000 de Madrid, inscrita en el Registro de la Propiedad, nº 35 de los de Madrid (finca nº NUM012), será de 160.403 euros, que deberá abonar en el plazo de un mes, contado desde la notificación de la presente resolución. Acordando igualmente declarar la validez y eficacia de los pactos contenidos en el Convenio Regulador de los efectos de la disolución del matrimonio de las partes por divorcio, firmado por ambas el día 16 de marzo de 2017, salvo el relativo a los alimentos del hijo mayor de edad, Jorge. Y manteniendo en lo restante los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a ninguna de las partes.
Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, devuélvasele por el Juzgado de Instancia.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.