Sentencia CIVIL Nº 233/2021, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 302/2019 de 17 de Marzo de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000233/2021

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA

D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ

En Pamplona/Iruña, a 17 de marzo del 2021.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 302/2019, derivado del Procedimiento Ordinario nº 141/2018 - 00, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/Lizarra ; siendo parte apelante, el demandado, D. Jose Pablo,representado por el Procurador D. Pedro Barno Urdiain y asistido por el Letrado D. Victor Leal Grados; parte apelada, el demandante, D. Pedro Francisco,representado por la Procuradora Dª. Mª Rosario Vidaurre Goñi y asistido por el Letrado D. Jaime Ruiz De Zarate Martínez De Osaba.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ.

Antecedentes

PRIMERO. -Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 26 de diciembre del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/Lizarra dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 141/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimo íntegramentela demanda formulada por D. Pedro Francisco, a través de su representación procesal, frente a D. Jose Pablo, también debidamente representado y, en consecuencia,

1.-declaro que la finca registral nº NUM000 de Cabredo (parcela catastral nº NUM001 del polígono NUM002) propiedad de D. Pedro Francisco, está libre de carga o servidumbre de paso alguna;

2.- condeno a D. Jose Pablo a estar y pasar por tal declaración;

3.-condeno a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas.

Por lo tanto, desestimola demanda reconvencional formulada por D. Jose Pablo, a través de su representación procesal, frente a D. Pedro Francisco, también debidamente representado y, en consecuencia, condeno a D. Jose Pablo al pago de las costas procesales causadas.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, D. Jose Pablo.

CUARTO.-La parte apelada, D. Pedro Francisco, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 302/2019, habiéndose señalado el día 18 de febrero del 2021 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -D. Pedro Francisco ejercitó acción negatoria de servidumbre de paso frente a D. Jose Pablo, explicando que ambos son respectivos titulares de sendas fincas en Cabredo, colindantes por el lado este de la del demandante con el lado oeste de la del demandado. El demandante explicaba que en ninguna de las hojas registrales de tales fincas consta la existencia de servidumbre de paso alguno, e igualmente planteaba que la finca del demandado es colindante con camino público por su viento noreste. Afirmaba que en el año 1998 el demandado construyó una vivienda en su parcela, y que por buena vecindad le permitió pasar a través de su finca los materiales de obra. Sin embargo, denunciaba que el demandado continuó haciendo uso del paso a través de su finca, pese a sus actos contrarios como la colocación de maderas en el año 2000, que retiró tras requerimiento de un abogado, o el cierre mediante puerta en 2015 que fue objeto de un interdicto posesorio ganado por el demandado.

El demandado se opuso a la demanda y a su vez ejercitó demanda reconvencional para la declaración y reconocimiento de una servidumbre de paso permanente para vehículos ganada por prescripción adquisitiva. Para ello afirmaba que el paso a través de la finca del demandante es el único posible para vehículos, dado que el dispuesto por su finca en el lado noroeste presenta un gran desnivel y sólo es accesible para peatones. Defendía que de hecho ese paso a través de la propiedad del demandante ha existido desde hace más de 50 años, utilizándose como acceso para trillar en su parcela, presentando signos evidentes en forma de rodaduras. Igualmente defendía la vinculación de los hechos declarados probados en el anterior juicio interdictal, donde se confirmó esa preexistencia del paso durante 59 años y la imposibilidad de acceso directo desde su finca al camino público por el desnivel.

SEGUNDO. -La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estella estimó la demanda, concluyendo a partir de la prueba practicada que el acceso rodado continuo a la finca del demandado a través de la finca del demandante se produce a partir del año 1998, cuando se construyó la vivienda, destacando que esto último supuso un cambio significativo en el uso de la parcela. La juzgadora a quo estima que la prueba no acredita la existencia continuada del paso desde los años 50 del siglo pasado y que, a su vez, muestra un acceso viable a camino público directo por el viento noreste de la parcela del demandado. Concluye así que lo que ha existido es mera tolerancia por vecindad para el paso de vehículos para la trilla, generadora de la posesión de un paso, que motivó la estimación del anterior interdicto, pero no de un derecho real de paso.

El demandado-reconviniente se alza en apelación contra la referida sentencia, en un escrito muy repetitivo en el que sustancialmente plantea dos cuestiones. Por un lado, censura que en la relación de hechos probados de la sentencia de instancia no hayan quedado incluidos los hechos que resultaron acreditados en el anterior pleito interdictal (que existía un paso desde hace 59 años y que no es posible un acceso directo de su finca a camino público). Reconoce que el juicio interdictal no produce efecto de cosa juzgada, pero defiende que sí resultan vinculantes los hechos declarados probados en el mismo. Por otro lado, denuncia error en la valoración de la prueba y vulneración de la carga probatoria. Considera que el demandante-reconvenido no ha demostrado que la finca del demandado disponga de acceso efectivo directo a camino público desde su viento noreste, y defiende que la prueba practicada evidencia que no es así por inviabilidad dadas las características y desnivel del terreno, y que el único acceso rodado posible es a través de la parcela del demandante, como ha existido durante más de cincuenta años. Con todo ello niega que haya habido una mera tolerancia de paso, y niega también que el demandante haya ejecutado actos obstativos que puedan haber interrumpido la prescripción adquisitiva. Finalmente, y de modo subsidiario, el recurso de apelación plantea que aun confirmándose la inexistencia de un derecho de paso debería no obstante reconocerse en su favor la continuación del uso del paso, como no perjudicial, conforme a la ley 397.2 del Fuero de Navarra.

El demandante se opuso al recurso negando que el anterior pleito interdictal despliegue efectos vinculantes en el presente litigio. Añade que la carga de probar que existe un derecho de paso consolidado es del demandado, y defiende que en cualquier caso su parcela no está enclavada porque tiene un acceso posible a camino público por el noreste. Defiende las conclusiones de la sentencia de primera instancia, en el sentido de que no existe prueba de la existencia de un paso constante y continuado durante más de cuarenta años. Y finalmente indica que es una cuestión nueva, no tratada en primera instancia, la posibilidad de reconocer un uso no perjudicial conforme a la ley 397.2 FN, afirmando en cualquier caso que sí sufre perjuicio con el paso pretendido por el demandado porque le imposibilita cerrar su finca o ampliar su plantación de frutales.

TERCERO. -La sentencia objeto de la presente apelación resuelve dos acciones contrapuestas, ambas de carácter sustantivo y material, como son una acción negatoria de servidumbre de paso y una acción constitutiva de servidumbre de paso. Las dos van referidas al mismo paso discutido y controvertido entre los litigantes, a través de la parcela del demandante, atravesándola desde su lado oeste hasta el lado este, donde linda con la parcela del demandado.

La sentencia recurrida no desconoce que con anterioridad al presente litigio se resolvió entre las mismas partes un anterior pleito posesorio ( Juicio Verbal nº 604/15), mediante sentencia del mismo Juzgado de fecha 7 de marzo de 2016, que estimó la tutela reclamada por el Sr. Jose Pablo en defensa del paso por la finca del Sr. Pedro Francisco, a raíz de un acto de perturbación de dicho paso ejecutado por el Sr. Pedro Francisco. La propia sentencia que ahora se recurre, dictada por la misma juzgadora, reconoce que la sentencia del pleito interdictal se excedió a la hora de afirmar que la prueba había acreditado que la parcela NUM003 dispuso de paso a través de la NUM001 desde hacía más de 50 años y que era el único posible para vehículos. Y ciertamente se excede en tales afirmaciones porque las mismas no sólo son innecesarias para resolver la tutela posesoria que en aquel procedimiento se planteaba, sino que son afirmaciones impropias que tal procedimiento tutelar no puede concluir.

En efecto, un juicio interdictal no puede resolver la existencia o inexistencia de un derecho real de paso, dado que su objeto es muy distinto y de limitado alcance. El anteriormente llamado 'interdicto', hoy juicio verbal de tutela posesoria, es un juicio declarativo especial y sumario, eminentemente cautelar en cuanto a su alcance, con el que se pretende salvaguardar una situación posesoria de hecho dejando al margen la discusión entre las partes del derecho o no a poseer. De este modo, en esos pleitos no se puede discutir el derecho a la propiedad o a la posesión definitivo, puesto que ello escapa y excede de su objeto y finalidad, limitada como decimos a poner fin a una interrupción o perturbación del mero hecho posesorio al margen de cuestiones complejas y de fondo (a resolver entre las partes, en su caso, en otro procedimiento, como así sucede en el caso que nos ocupa). Por tal razón estos pleitos posesorios no producen efecto de cosa juzgada.

Como es sabido, la cosa juzgada afecta a la libertad interpretativa de los órganos judiciales. Con el fin de salvaguardar la seguridad jurídica, la garantía de la cosa juzgada implica la eficacia y vinculación de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica, de manera que no puede desconocerse por otros órganos judiciales. Este efecto prejudicial ha sido reiteradamente declarado por la jurisprudencia el Tribunal Supremo, que ha venido distinguiendo entre el efecto positivo y el efecto negativo de la cosa juzgada: efecto positivo, vinculante o prejudicial, en el sentido de no poder decidirse en otro proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto por sentencia firme en otro proceso precedente; y efecto negativo o preclusivo, en el sentido de que no puede seguirse un proceso ulterior sobre el mismo objeto litigioso que ya fue resuelto por sentencia firme en un proceso anterior entre las mismas partes ('non bis in idem').

Pues bien, la sentencia que resolvió la tutela posesoria en su día interpuesta por el Sr. Jose Pablo carece de efecto de cosa juzgada, por expresa determinación legal ( art. 447.2 LEC), lo que comporta, conforme a lo que se acaba de exponer, que no despliega efecto vinculante para el litigio que ahora nos ocupa. Tampoco en cuanto a la relación de hechos que aquella sentencia anterior entendió probados, puesto que admitir tal planteamiento, como pretende la parte recurrente, supondría reconocer el efecto positivo y vinculante propio de la cosa juzgada a una sentencia que, como decimos por ley, carece de tal efecto y dejaría vacío de contenido material un ulterior pleito, como el que ahora nos ocupa, en el que dirimir la cuestión definitiva.

Se trata de una cuestión además ya expresamente tratada y resuelta por el Tribunal Supremo, cuando ha afirmado que 'cuantas declaraciones contenga el procedimiento interdictal, atendida su naturaleza cautelar y provisional, carecen de relevancia en el posterior declarativo y contradictorio, ya que es en éste en donde se ventilan y deciden 'los derechos' de las partes'( STS 464/1987, de 10 de julio); así como también cuando ha señalado que 'además de que según doctrina jurisprudencial, cuya reiteración dispensa de particular cita, por regla general carecen de la nota de autenticidad a los fines de la tasación las actuaciones de contiendas precedentes cuando no se trata de obtener los efectos inherentes a la cosa juzgada material o de llegar a la consecución de resultados que tienen como base y antecedente lo resuelto de modo definitivo en el litigio anterior, es manifiesto que las apreciaciones que pudiera haber efectuado el Juez en el interdicto de obra nueva no trascienden con eficacia vinculante al juicio declarativo posterior, por lo mismo que contemplan el simple 'hecho posesorio', según la resolución invocada se cuida de indicar, y en nada coartan la operación crítica que el sentenciador en el proceso ordinario realice, pues no cabe olvidar que aquel proceso tiene una finalidad meramente precautoria y busca tan sólo la suspensión de una obra no concluida, al margen de toda definición de los posibles derechos incompatible con su naturaleza, todo lo cual dota a la resolución recaída en el interdicto de un carácter provisional ( artículos 1.671 y 1.675 de la Ley Adjetiva ), circunstancia que incluso ha llevado a algún sector doctrinal a incluir entre los procesos cautelares conservativos esa modalidad de juicio especial'( STS 389/1985, de 14 de junio).

Por lo expuesto el primer sustento del recurso de apelación, reiterado en varios de sus pasajes, debe resultar desestimado. El presente litigio tiene por objeto resolver si existe o no un derecho de paso a favor del demandado sobre el predio del demandante, y para alcanzar tal solución es procedente efectuar una ponderación y valoración del conjunto de la prueba practicada, sin que el conocimiento de la controversia pueda quedar limitado a lo que se entendió como probado en un anterior pleito interdictal, el cual, como ha quedado dicho, es sumario y tuvo un único alcance cautelar con respecto del hecho posesorio, sin que fuese un pleito que alcanzase, en ninguna de sus vertientes, a la cuestión definitiva y de fondo relativa la existencia o inexistencia de tal derecho.

CUARTO. -El segundo aspecto de la apelación plantea una discrepancia con respecto del resultado probatorio en primera instancia, considerando el recurrente que la prueba no acredita un acceso de su finca a camino público, sino que por el contrario revela que el único acceso rodado posible, y así extendido durante más de cincuenta años, es el existente a través de la propiedad del demandante.

Lo primero que debe aclararse al respecto, por ser una cuestión expresamente traída en el recurso de apelación, es lo relativo a la carga de la prueba.

En el caso que nos ocupa se contraponen dos demandas, una principal y otra reconvencional, completamente contradictorias entre sí. Con la primera el demandante solicita la negación de la existencia de un derecho de paso a través de su finca, mientras que con la reconvención el demandado pretende precisamente lo contrario, esto es, que se declare la efectiva existencia de ese paso y su consolidación como derecho por el paso del tiempo.

Tal configuración de la litis comporta que sea carga del demandado-reconviniente el demostrar la efectiva existencia del derecho de paso que pretende, dado que el mismo conforma una limitación o gravamen que restringe la propiedad del demandante. La acción negatoria de servidumbre responde al fin jurídico de consolidar y de hacer efectivo el principio de integridad y de libertad del dominio, teniendo por exclusivo objeto proporcionar al dueño de la finca que se inquieta un medio legal para que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen, frente a la intromisión ajena, normalmente fundamentada en la atribución de un derecho.

Como regla general la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, SSTS de 27 de mayo de 1987 ó de 30 de mayo de 2001) afirma que la propiedad de un bien inmueble se presume libre, lo que obliga a quien pretenda ostentar alguna limitación sobre la misma (como lo es en este caso el derecho de paso a través de la finca del demandante) a probar la efectiva realidad de tal limitación. Ello no obstante, en el régimen foral navarro el TSJ de Navarra ha matizado que 'Frente a la concepción liberal del Código Civil que, asentada en la defensa de la libertad y plenitud del dominio, contempla con disfavor las servidumbres como carga o gravamen de la propiedad (art. 530 ), limitativa de su contenido económico y atributos, regulando con carácter restrictivo su constitución sin la voluntad o a espaldas del propietario, la orientación social que inspira la tradición jurídica navarra y su vigente Compilación, más sensible al aprovechamiento que proporcionan, como derecho real de goce (ley 393 FNN), que a la merma o detracción del derecho de dominio que puedan representar, les dispensa un tratamiento más tuitivo, favorable y flexible, tanto en lo relativo a su constitución como en lo concerniente a su ejercicio. En este contexto normativo el principio de presunción de la libertad del dominio no presenta rasgos tan acusados como en el Derecho civil común o general, ni puede gozar del predicamento que en él posee, entre otros extremos, como regla distributiva única o fundamental del onus probandi en las acciones confesoria y negatoria de servidumbres, particularmente cuando sus orígenes y su efectivo disfrute o ejercicio son conocidos por ambas partes. En el caso aquí enjuiciado, es innegable la carga probatoria que a los demandados incumbe; pero acaso, no tanto -o no sólo- por aplicación del mencionado principio, cuanto por la naturaleza positiva de los hechos necesitados de prueba y la proximidad y facilidad probatoria que deriva de su mayor proximidad a las fuentes y medios que podían proporcionarla, al tratarse de una servidumbre predial que comenzó a disfrutarse -y pretendidamente se constituyó- cuando los demandados acondicionaron para su destino la finca favorecida por ella y la actora no había accedido todavía a la propiedad de la finca que la soportaba'( STSJ Navarra 2/2017, de 6 de febrero).

En consecuencia, una acción negatoria de servidumbre, como la que ejercita en este litigio el demandante, requiere a su instancia la demostración de la propiedad de la finca y la acreditación de una perturbación sobre la misma, lo que consta en el caso que nos ocupa porque el demandado atraviesa la parcela del demandante para acceder a la suya. No es carga del demandante el demostrar un hecho negativo (la inexistencia de un derecho para justificar ese paso) ni el demostrar hechos que nieguen la justificación del derecho de paso (el demostrar que la finca del demandado no está enclavada), porque para ello previamente el demandado habría de demostrar que ese paso que ejercita sobre la finca del demandante está justificado y sustentado en un derecho real de servidumbre, esto es, es carga del demandado demostrar la efectiva existencia el gravamen que le beneficia. Y ello tanto para oponerse a la acción negatoria de servidumbre como para fundamentar su acción constitutiva de tal derecho real. Así lo viene entendiendo el Tribunal Supremo (entre otras, SSTS de 13 de junio de 1998; 6 de marzo de 2003; ó 24 de marzo de 2003) al establecer que la viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma, correspondiendo al demandado el probar la adquisición de dicha servidumbre por alguno de los medios admitidos en Derecho.

QUINTO. -Aclarado lo anterior, la revisión de la prueba practicada en el presente procedimiento conduce a la confirmación de la decisión de la juez de primera instancia.

Como tiene reiterado esta Sala, la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la LEC), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

En el caso que nos ocupa la prueba acredita, como concluye la sentencia apelada, tres extremos decisivos para la resolución de la litis: 1) que no se evidencia un paso continuado y permanente por la finca del demandante desde los años cincuenta; 2) que la finca del demandado puede tener un acceso viable directo a camino público por su linde noreste; y 3) que en el año 1998 se produjo un muy relevante cambio de uso y destino de la finca del demandado, modificador igualmente de la justificación de un paso a través de la parcela del demandante. Todo ello sustancialmente con fundamento en el contraste de las pruebas periciales, pues la lectura de la sentencia de primer grado revela que el interrogatorio de parte y las testificales no resultaron determinantes, lo que hace estéril la argumentación contenida en el recurso de apelación en relación con una supuesta (e inexistente) falta de motivación o error de valoración de tales concretas pruebas.

SEXTO. -En primer lugar, está acreditado que la parcela del demandado se configuraba como una era de trillar, en la que existía antiguamente un pajar y a la que en ocasiones accedían vehículos atravesando la finca del demandante por el paso hoy litigioso, con el objeto de ejecutar la trilla. Sin embargo, lo que no está demostrado es que ese acceso fuese permanente y continuo, puesto que la relación histórica de fotografías aéreas aportadas al procedimiento no permite trazar tal conclusión. Se trata de imágenes que abarcan períodos temporales muy distantes entre sí (a razón de apenas una imagen por década, desde los años 50) y en las que no cabe apreciar con rotundidad signos inequívocos de paso de vehículos a la finca del demandado. Existe discontinuidad temporal, afirmándose de hecho un uso estacional del paso (para la época de trilla), que implica la correlativa necesidad de constatación, de forma certera, de la constitución de un derecho a atravesar la finca ajena, como realidad superior a una mera tolerancia del paso en la época de trilla.

En relación con la calidad de las imágenes fotográficas, lo cierto es que la misma no es nítida en general, circunstancia que dificulta la confirmación de existencia de signos de un paso, salvo en la presentada por el perito de la parte demandante correspondiente a los años 70-80 (página 8 de su dictamen) en la que precisamente la evidencia que se extrae es la contraria a la pretendida por la parte recurrente: es una imagen en la que no aparece marca alguna de rodadura atravesando la parcela del demandante. Todo ello, además, suponiendo que de existir marcas de rodadura las mismas se consideren necesariamente como creadas exclusivamente por el paso de vehículos hacia la propiedad del demandado (cuestión de hecho no acreditada con certidumbre), cuando lo cierto es que igualmente pueden corresponderse con rodaduras de acceso motorizado a la propia finca del demandante por parte de éste.

La prueba pericial aportada por la parte demandada-reconviniente del Sr. Ismael no acredita la existencia de un derecho de paso continuado desde los años cincuenta. Este perito elaboró un dictamen en el año 2015, que fue presentado en el anterior pleito interdictal, y firma ahora un nuevo informe de mayo de 2018 aportado al presente litigio, en el que ratifica el anterior y pretende dar respuesta a las valoraciones del informe pericial presentado por la parte contraria. Sin embargo, no podemos dejar de lado la completa inutilidad de este segundo informe, vistos sus términos y contenido, puesto que resulta impropio de una prueba técnica a presentar ante los tribunales de justicia. En este segundo informe el perito se erige en evaluador en sana crítica de la prueba pericial del Sr. Joaquín para la parte demandante, a través de una técnica que no le compete (pues corresponde a los tribunales efectuar esa ponderación de las pruebas aportadas a un litigio) y con la que, en definitiva, no aporta ningún conocimiento técnico de utilidad para la resolución del conflicto (que es lo que tiene que hacer un dictamen pericial). Se trata, por tanto, de un dictamen que no aporta utilidad alguna porque se centra en descalificar la pericial contraria no a través de un cotejo o contraposición técnica explicativa (escasamente aportada), sino principalmente, como decimos, por medio de una ponderación cuasi-judicial (valorando la coherencia del informe del Sr. Joaquín, decidiendo si el peritaje contrario demuestra o no demuestra hechos y trazando juicios de valor sobre lo que está o no está probado) que no le corresponde. Todo ello, además, dejando al margen los impropios términos que el perito expresa para censurar el trabajo del contrario, que desde luego exceden de una crítica 'sana' y que no son presentables en un dictamen aportado ante los tribunales de justicia.

En cualquier caso, la revisión del dictamen del Sr. Ismael del año 2015 no acredita la existencia de un paso continuado. No se aportan imágenes ni datos acreditativos de la existencia de un paso constante y continuado desde los años cincuenta. Por el contrario, las imágenes anteriores a 1998 no son en absoluto concluyentes, porque no permiten advertir con certidumbre la eventual existencia de rodaduras propias de vehículos atravesando la propiedad del demandante dado que o bien no son imágenes lo suficientemente nítidas para evidenciar tal realidad -sin que las diferentes tonalidades o coloraciones advertidas por el perito constituyan un elemento solvente para concluirlo así-, o bien son imágenes que no muestran signo visible alguno de tránsito de vehículos hasta la propiedad del demandado (como la imagen de los años 60 aportada por el Sr. Ismael en su nuevo dictamen de 2018, en la que el signo de rodadura termina en la edificación existente en la propiedad del demandante sin que se aprecie continuidad a partir de ese punto ni en una parcela ni en la otra). Y lo que corresponde al demandado, como ya hemos explicado, es demostrar que sí existe un paso, siendo insuficiente que su perito discrepe del contrario afirmando que las imágenes no acreditan ni la existencia ni la inexistencia de signos de paso, pues lo que debe confirmarse como decimos es la efectiva existencia.

En su conjunto, los dos dictámenes periciales presentados por la parte demandada resultan insuficientes para verificar la efectiva existencia de un paso continuado sobre la parcela del demandante, excepto a partir del año 1998 (cuando sí se observan con suficiente nitidez marcas de rodadura en las imágenes, en clara correlación con el cambio de destino de la finca nº NUM003 del demandado). No es razonable concluir, en el primer informe, la existencia de un paso continuado desde los años cincuenta a la luz de una única fotografía de aquella década y otras imágenes posteriores a 1998; y no son suficientes los contrastes de las posteriores imágenes aportadas al procedimiento (a través del perito del demandante) en las que tampoco se corrobora con suficiente certidumbre la existencia de un paso permanente y continuado en las décadas posteriores a los 50, como ya ha quedado razonado en similar conclusión a la alcanzada en sana crítica por la juzgadora de instancia.

En este punto cumple indicar que la testifical del vecino de Cabredo Sr. Marcial, a la que singular preponderancia pretende atribuir la parte recurrente, no acredita la consolidación de un paso continuo sino por el contrario un uso estacional del paso en la época de trilla, por lo que la prueba en su conjunto no sustenta la efectiva existencia de una servidumbre de paso durante los plazos legalmente necesarios para la adquisición por usucapión de tal derecho real.

SÉPTIMO. -En segundo lugar, tampoco ha quedado probado de manera concluyente que la finca del demandado se encuentre enclavada y sin acceso a camino público de tal manera que el único paso rodado posible sea necesariamente a través de la propiedad del demandante. Antes, al contrario, es notorio que dicha parcela sí conecta por su viento noreste con vial público, y ello además parcialmente a ras, a la misma altura.

La parte demandada ha insistido en la inviabilidad de ese acceso como paso para vehículos por razón de la distinta cota de su parcela con el vial público. Sin embargo, el propio dictamen del Sr. Ismael del año 2015 afirma que en ese punto la parcela del demandado dispone de 13 m2 de superficie a la misma altura que el acceso al vial y en colindancia con el mismo. El desnivel se produce en el resto de la parcela.

Sin embargo, ese dictamen del año 2015 no contiene ninguna medición concreta del desnivel en la configuración actual de la parcela, esto es, tras la construcción de vivienda en 1998, obra en la que se construyó una escalera para el acceso desde ese rellano a ras hacia el resto de la parcela (en la que se encuentra la vivienda). Y en el informe del año 2018 el perito de la parte demandada tras admitir la corrección en altura de la escalera planteada por el perito Sr. Joaquín (fijando un desnivel de 3,79 metros) concluye la existencia de una pendiente del 57% por cuanto la distancia horizontal de la escalera es de 6,69 metros. Se trata de un cálculo insuficiente, porque el desnivel a salvar por un vehículo no tendría por qué corresponderse idénticamente con el que tiene una escalera habida cuenta de la posibilidad y disponibilidad de acondicionamiento de un paso rodado (que no tendría por qué ser de 6,69 metros de longitud como la escalera, sino que podría ser diverso y más amplio utilizando una mayor parte del llano).

Por otro lado, tampoco la prueba es concluyente para afirmar que el desnivel en ese punto de acceso noreste de la parcela del demandado haya sido siempre el mismo que ahora reflejan las escaleras. Por un lado porque es notorio que la ejecución de tal escalera representa un cambio en la configuración del lugar, siendo de resaltar que el propio dictamen del Sr. Ismael reconoce que durante la época de construcción de la vivienda las imágenes existentes muestran que se realizó una rampa de acceso para los vehículos que ejecutaron la misma, lo que impide considerar que la zona haya permanecido inalterada en el tiempo o que el desnivel haya sido siempre el mismo (además de revelar que, potencialmente, se puede habilitar el paso para vehículos como de hecho al parecer así se hizo durante la ejecución de la obra). Por otro lado, en cuanto a las imágenes históricas, nuevamente las mismas resultan poco concluyentes, no resultando razonable afirmar a la mera luz de las tonalidades más o menos oscuras en diversos puntos de una fotografía muy antigua (la de los años cincuenta) y muy poco nítida que la pendiente existente fuese tan pronunciada como para imposibilitar el paso de vehículos o de carros de bueyes. Tampoco en la imagen de los años 60 se puede confirmar que exista un talud bien definido, sino que más bien al contrario en la misma se muestra un acceso ostensible y notorio a camino público desde ese punto noreste de la parcela, en la parte baja y llana de la misma, y un pequeño sombreado después del que no existe medición alguna (ni se puede presuponer la misma a la sola vista de las luces y sombras de la fotografía) desconociéndose así hasta qué punto el mismo constituía un impedimento insalvable. No existe ninguna medición ni cálculo del eventual desnivel existente históricamente en ese punto, por lo que en modo alguno se puede afirmar que la pendiente ha sido siempre la misma y coincide con la actualmente presentada por la escalera de acceso peatonal.

La prueba, por tanto, no evidencia con suficiente claridad la total imposibilidad de acceso directo a vial público de la finca del demandado por su vertiente noreste, en la que sí dispone de tal acceso, por lo que correlativamente tampoco cabe concluir que el único acceso rodado posible y forzoso sea a través de la servidumbre de paso reclamada. Es de destacar en este punto que una vez comprobado ese acceso posible en la parte baja de la finca, en su viento noreste, ello merma la eventual necesidad imperativa justificante de un paso a través de la propiedad del demandante, toda vez que no consta la imposibilidad de articular soluciones complementarias para la consecución suficiente de aquel acceso propio (desde crear espacio para vehículos en esa primera parte de la parcela situada a ras de acceso a camino público en la que se dispone de 13 m2 hasta habilitar una rampa más larga longitudinalmente, minorar la pendiente, etcétera). Ha de tenerse en cuenta que la obra del año 1998 modificó la configuración de la parcela, cerrándose con muro aquel acceso en el noreste o construyéndose dentro de la parcela bancales para zona de huerto (extremos verificados en la pericial del Sr. Joaquín), lo que evidencia las posibilidades reales de habilitar la parcela a las necesidades. Es decir, el impedimento que pueda ocasionar la diferencia de cota para el acceso de vehículos responde a una situación de hecho que el titular de la parcela no ha interesado readaptar ni facilitar, pudiendo en principio hacerlo, por cuanto 'El obstáculo provocado por la mencionada diferencia de cota fue creado voluntariamente por los dueños de la DIRECCION000, dando lugar a una situación de hecho que debe ser solucionada por sus titulares, pues ningún obstáculo se advierte para que materialmente pueda igualarse la cota y sin que pueda el demandante pretender que sea la propietaria de la finca colindante la que tenga que cargar con las consecuencias soportando una servidumbre de paso impuesta sobre su finca'( SAP Navarra 19/2018).

OCTAVO. -Finalmente, resulta un hecho de relevancia en el litigio el que en el año 1998 se produjo, como ya hemos ido refiriendo, una notable transformación en la parcela del demandado que modifica por completo no sólo la configuración física de la misma y su destino y uso, sino también la eventual justificación de la necesidad de un paso de acceso a la misma a través de la propiedad del demandante.

En 1998 la finca del demandado dejó de ser un pajar -o un terreno de cultivo, pues esto último, nueva modificación respecto a la era de trillar, se advierte ya desde las fotografías de los años 80 según advierte el perito Sr. Joaquín- y pasó a disponer de una vivienda con piscina y huerta.

La necesidad coyuntural de paso durante la época de la trilla, que habilitó según resulta una tolerancia del paso por su carácter estacional o circunstancial, no es la misma que la necesidad del paso habitual y permanente propio del acceso a una vivienda. Y ello es relevante, porque como ha indicado esta Sala'Las necesidades del predio en cuyo favor se pretende constituir la servidumbre forzosa de paso, son las derivadas del uso y disfrute que su titular pueda realizar en relación con el estado de hecho actual; la servidumbre de paso forzosa solo puede exigirse para necesidades concretas y actuales derivadas del estado de hecho existente en el momento de interponer la demanda, sin que sean relevantes los eventuales cambios que en el destino o utilidad de la finca se pudieran producir en el futuro, admitiéndose no obstante el nacimiento de una necesidad derivada de un cambio inminente de destino que la provoque, siempre que quien pretende la constitución de la servidumbre demuestre cumplidamente la seria intención de llevar a cabo tal alteración del uso actual de la finca en un plazo razonable de tiempo'( SAP Navarra 19/18, de 22 de enero). En el mismo sentido, la STS de 23 de marzo de 2001 afirma que la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas, lo que las diferencias de las servidumbres voluntarias en que basta la utilidad, entendida en el sentido amplio de beneficio, comodidad o conveniencia, de tal modo que, desaparecida en aquellas la necesidad, la servidumbre carece de justificación, por lo que se puede exigir su extinción.

Por tanto, aun si se hubiera constatado (que no ha sido así) un paso necesario por razón del destino de la parcela del demandado como era de trillar, ello desapareció ya en los años 80 (con la transformación de la finca a cultivo) y en 1998 (con la construcción de la vivienda) surgió una nueva utilidad y una nueva necesidad y justificación del paso.

De hecho, es a partir de esta transformación de la finca en el año 1998 cuando sí que se constata, por primera vez, la real y efectiva existencia de un paso continuado a través de la parcela del demandante, tal y como objetivan las numerosas imágenes fotográficas del lugar aportadas correspondientes a tal fecha en adelante.

Todo lo razonado determina en consecuencia la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada, en tanto que no se ha completado el plazo legal de adquisición del paso por usucapión (de cuarenta años, según la ley 357 del Fuero Nuevo de Navarra en el tenor vigente y aplicable al tiempo de los hechos que nos ocupan) desde el año 1998, fecha a partir de la cual se ha constatado la efectiva existencia de un paso continuo, en contraposición al paso circunstancial y meramente tolerado en décadas anteriores. Todo ello siendo ese (la prescripción adquisitiva o usucapión) el concreto modo de adquisición de la servidumbre planteado por la parte demandada-reconviniente.

NOVENO. -En último término el recurso de apelación del Sr. Jose Pablo pretende de forma subsidiaria que aun pese a la inexistencia de una servidumbre de paso propiamente dicha, en cualquier caso, se debería declarar en su favor el reconocimiento de la posibilidad de continuar en el uso del paso, al amparo de la ley 397.2 del Fuero.

Esta norma indica que 'En todo caso, se respetará el uso de una servidumbre aparente cuyo ejercicio indiscutido durante largo tiempo se estime que puede continuar sin perjuicio para la finca que lo padece'.

Esta pretensión subsidiaria planteada en el recurso de apelación no fue introducida en el procedimiento en la primera instancia, y de hecho la sentencia apelada nada resuelve al respecto.

Ello hace imposible la acogida de la pretensión, por constituir la misma una cuestión nueva en apelación. El art. 456 LEC circunscribe el alcance y efectos del recurso de apelación a la pretensión de revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, al establecer en concreto que 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'. Es decir, que en la segunda instancia cabe discutir, exclusivamente, los mismos fundamentos de hecho y de derecho que se han planteado en la primera instancia.

Como ha indicado esta Sala en diversas ocasiones, 'con arreglo a lo dispuesto en el art. 456 de la LEC , el ámbito del recurso de apelación queda circunscrito a la revocación de lo resuelto en primera instancia merced a un nuevo examen de las actuaciones, pero con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. Lo expuesto supone, como es tradicional, la prohibición de plantear en el recurso cuestiones que no fueron objeto de alegación y debate en el momento oportuno, lo que se conoce como 'cuestiones nuevas', por cuanto su introducción en momento procesal inadecuado es susceptible de generar indefensión a la parte contraria.

Existe una doctrina jurisprudencial uniforme, reiterada y tan conocida que hace ociosa su cita, que hemos asumido en nuestras sentencias de 4 de julio de 2011 y de 18 de noviembre de 2013 RC 323/2012 , entre otras muchas, según la cual no pueden plantearse, ni resolverse, en la alzada aquellas cuestiones que no fueron oportunamente alegadas. Pues bien, el fundamento de la doctrina mencionada y del precepto al que se ha aludido se encuentra en que el objeto del recurso se conforma con arreglo a las alegaciones efectuadas por las partes en el momento procesal oportuno, en razón del principio de preclusión, así como en la necesidad de evitar la indefensión que se generaría a la parte contraria si se admitiesen cuestiones nuevas respecto de las cuales dicha parte no hubiera podido realizar alegación alguna ni proponer la prueba pertinente para la defensa de su derecho'( SAP Navarra 632/19, de 17 de diciembre).

En cualquier caso, cabe añadir que no consta la concurrencia de los requisitos de la ley 397.2 FN, dado que ni ha quedado probado que el paso aquí litigioso sea inocuo para el demandante ni se puede partir (según todo lo ya razonado) de un ejercicio indiscutido del paso durante largo tiempo habida cuenta de que el mismo se constata como tal paso únicamente a partir de 1998 -con claros actos posteriores del demandante expresivos de su disconformidad (como colocación de maderas o cierre con puerta), existiendo con anterioridad hasta aquel año una mera tolerancia estacional.

DÉCIMO. -En cuanto al pago de las costas procesales el art. 398 de la LEC determina que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se aplicará lo dispuesto en el art. 394, esto es, que se impondrán las costas a la parte que ha visto totalmente desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador Sr. Barnó Udiáin, en nombre y representación de D. Jose Pablo, contra la sentencia de 26 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estella en el procedimiento Juicio Ordinario 141/18, que SE CONFIRMA.

Todo ello con imposición del pago de las costas del recurso a la parte apelante.

Dese el destino legal al depósito que se haya constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.