Sentencia CIVIL Nº 233/2022, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 989/2021 de 16 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1707947120198033285

Recurso de apelación 989/2021 -1

Materia: Apelación mercantil

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1852/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 1663000012098921

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

Concepto: 1663000012098921

Parte recurrente/Solicitante: GENERALI ASSURANCES, CMA CGM S.A

Procurador/a: Edurne Diaz Tarragó, Pere Ferrer Ferrer

Abogado/a: BEATRIZ PEREZ DEL MOLINO VILA, Maria Monica Hervera Iglesias Parte recurrida: EXCAT INTERNACIONAL 2012 S.L.U.

Procurador/a: Santiago Capdevila Brophy

Abogado/a: JOSE MARIA VICENS AZPEITIA

SENTENCIA Nº 233/2022

Magistrados:Fernando Ferrero Hidalgo Carles Cruz Moratones Rebeca González Morajudo

Girona, 16 de marzo de 2022

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia nº 1 de Girona a instancia de EXCAT INTERNACIONAL 2021, S.L. contra CMA CGM, S.A y la entidad aseguradora GENERALI FRANCE los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes demandadas contra la sentencia dictada en los mismos el día 30 de junio de 2021 por el Sr. Magistrado del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente:

' Que DEBO ESTIMAR la demanda interpuesta por la entidad EXCAT INTERNACIONAL 2021, S.L., representada por el Procurador D. Santiago Capdevila Brophy, contra la entidad mercantil CMA CGM, S.A. representado por el procurador de los tribunales don Francisco de Paula Bolos Pi y contra la compañía aseguradora GENERALI FRANCE, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Edurne Diaz Tarragó condenando solidariamente a CMA CGM, S.A. Y GENERALI FRANCE al pago de 43.200.-euros más los interés legales.

Se condena a las demandadas al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por las partes demandadas mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Por providencia se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 16 de marzo de 2021.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. REBECA GONZALEZ MORAJUDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

Planteó la representación procesal de CMA CGM, S.A. y GENERALI FRANCE,D. ambas parte demandada, recurso de apelación frente a la sentencia identificada en los antecedentes de esta resolución.

La sentencia de instancia estimó la demanda planteada por la actora, compañía destinataria de un cargamento de corvina, en reclamación de la suma de 43.200.-euros, correspondiente al indicado cargamento y que debía recibir en el puerto de Barcelona, como consecuencia del rechazo del mismo por las autoridades sanitarias justificado en la rotura de la cadena de frio que se produjo durante el transporte.

La demanda se dirigió contra la empresa porteadora y la compañía aseguradora de la mercancía.

Frente a la indicada resolución se alzan las dos partes demandadas, planteando como motivo de oposición :

- La mercantil, CMA CGM, S.A:

- Indebida acumulación subjetiva de acciones e infracción del art.71.3 LEC. Improcedencia de condena solidaria.

- Error en la valoración de la prueba. Infracción del art.412 LNM.

- Incorrecta valoración de la estiba y de los daños.

- La compañía aseguradora GENERALI FRANCE:

- Error en la valoración de la prueba. Falta de cobertura del siniestro.

La parte apelada presentó escrito de oposición a la apelación solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

Dicho esto, los distintos motivos de apelación alegados serán resueltos conforme el siguiente orden de cuestiones que se expone en los fundamentos siguientes para una mayor claridad expositiva.

SEGUNDO.- De los hechos acreditados y relevantes para la resolución del litigio.-

De la lectura de los escritos de alegación de las partes, tanto en la instancia como en esta alzada, así como de la prueba practicada, resultan los siguientes hechos acreditados y relevantes para la resolución del litigio:

- La actora compró a una sociedad llamada SMCP P/C ESMAK-MAURITANIE-SARL una partida de 12.376,80KG de corvina por un importe de 43.200 euros. Dicha compra se pactó en términos CIF ( acrónimo en ingles del termino Cost, INsurance and freight, que significa coste, seguro y flete), es decir que el importe incluía el coste de la mercancía, el transporte así como el seguro marítimo.Así resulta del significado de Incoterms 2010 ( elaborado por la Camara de Comercio Internacional).

- La mercancía se cargó por la empresa SMCP P/C ESMAK-MAURITANIE-SARL y se embarcó en fecha 29 de noviembre de 2018. A tal efecto, se pactó que : ' La mercancía está estibada en un contenedor refrigerado programado en base a las instrucciones del embarcador dando una temperatura de -20 grados Celsius' .

Asimismo destaca que el contenedor se entregó a CMA CGM cerrado y precintado. A tal efecto el conocimiento de embarque contenía la cláusula 'STC', abreviatura de 'Said to contain' (diciendo contener). Indicando además en su página 2: 'SHIPPER'S LOAD STOW AND COUNT. SAID TO CONTAIN' (los cargadores cargan, estiban y cuentan. Diciendo contener).

- Del transporte de la mercancía, anteriormente descrita, se encargó la demandada CMA CGM, S.A, desde el puesto de NOUADHIBOU hasta el puerto de Barcelona.

Así resulta del conocimiento de embarque emitido por dicha porteadora de fecha 29.11.18 y que obra en autos como doc.1 de la contestación a la demanda de CMA CGM, S.A y doc.2 de la demanda, con su correspondiente traducción aportada a los autos en fecha 24.2.20.

- La demandada GENERALI era la aseguradora del cargamento de autos, se trata de un seguro de mercancías y no de responsabilidad civil.

En el propio escrito de contestación a la demanda de GENERALI, pág. 1 y 11, aquélla corrobora la suscripción de una póliza de seguros con la compañía demandada, CMA CGM, S.A . Dicha póliza aseguraba la carga tanto por cuenta del suscriptor como de los terceros cargadores o expedidores de la mercancía, en definitiva, por los interesados en la carga.

De dicha póliza, que obra en autos, documento nº 1 de la contestación de la aseguradora GENERALI, consistente en traducción al castellano del certificado de seguros nº GMU0106887 de fecha 29.11.18 y doc. Nº 2/2t, también de la contestación de GENERALI , consistente en caratula de la póliza y art.10.2 de la misma, resulta que:

* SMCP P/C ESMAK-MAURITANIE-SARL ( cargador y vendedor de la mercancía) es ' el aseguradoactuando tanto por cuenta propia como por quien corresponda, ( assuré agissant tant pour son compte que pour celui de qui il appartiendra) .'

* EXCAT INTERNACIONAL 2021, S.L, ( compradora de la mercancía) es la destinataria .( destinataire et consignée).

* El cliente de aseguradora demandada era : ' representante local CMA CGM .', la codemandada porteadora de la mercancía.

* La póliza suscrita cubre , según la propia compañía, los principales riesgos tanto de la carga como del medio de transporte en los términos de:

'Institute cargo clauses A - All risks (01.01.2009) - cl. 382 Carga

Institute war clauses (cargo) (01.01.2009) - cl 385 Guerra

Institute strikes clauses (01.01.2009) - cl 386 Huelga'

* Asimismo, la estiba del cargamento cuando no haya sido realizada por CMA CGM, S.A o empleados de la misma o sus filiales o bajos sus ordenes no es objeto de cobertura.

- La mercancía llegó a puerto en fecha 16.12.18 y fue rechazada por las autoridades sanitarias alegando como motivo: ' ruptura de la cadena de frio'. Doc.4 de la demanda.

- Que desde el embarque de la mercancía (29/11/2018) hasta su notificación a las autoridades sanitarias del PIF (25/01/2019) se solicitó la gráfica de temperaturas y en ellas se detectan determinados días en los que la temperatura aumenta hasta sobrepasar los (-15º). Durante el control físico se observan signos de descongelación en los embalajes y productos. Asi se infiere del citado doc. 4 de la demanda.

TERCERO: De la indebida acumulación subjetiva de acciones. Demanda por daños en la mercancía dirigida contra el porteador y la aseguradora de las mercancías. Responsabilidad solidaria impropia

La primera cuestión a dilucidar se circunscribe a la excepción procesal reiterada en esta alzada por la recurrente,CMA CGM, S.A , relativa a la concurrencia de una indebida acumulación subjetiva de acciones y que fue desestimada en la instancia en el acto de la audiencia previa. En dicho momento procesal solo la recurrente, CMA CGM, S.A, recurrió y protestó, a efectos de segunda instancia, contra dicha decisión, aquietándose, por consiguiente, a la decisión desestimatoria la aseguradora GENERALI FRANCE.

En apretada síntesis, la postura de la recurrente es afirmar que las acciones ejercitadas por la demandante contra la porteadora de la carga y la aseguradora de dicha carga, son incompatibles, ya que ambas nacen de contratos y obligaciones diferentes, impidiendo la elección de una de las acciones, el ejercicio de la otra. A ello, añade, la equivocada solicitud de una condena solidaria entre ambas para con la actora del pleito.

Pues bien, el motivo no puede estimarse.

Veamos, la actora ejercita, por un lado, acción derivada del contrato de transporte de mercancías por maren régimen de conocimiento de embarque y contra la mercantil porteadora de la mismas. Dicha acción, se sustenta en la pérdida de aquéllas a causa de la ruptura de la cadena de frio acontecida durante dicho transporte y , por ende, bajo la responsabilidad de la demandada CMA CGM, S.A . Por otro lado, la demandante, ejercita acción derivada de una póliza de seguro marítimocontra la compañía de seguros demandada , aseguradora de la mercancía. La indicada póliza de seguro fue suscrita por dicha compañía y en la que figura como asegurada 'por su cuenta y por quien corresponda ' la empresa SMCP P/C ESMAK-MAURITANIE-SARL, quien ha vendido la carga en régimen de CIF ( luego incluyendo en el precio pagado por la compradora el coste de la mercancía, el transporte así como el seguro marítimo). Del mismo modo, la causa de la pretensión contra la compañía aseguradora, es la misma, la pérdida de la mercancía.

Dicho esto, advertimos que no estamos propiamente ante una acumulación objetiva de acciones frente al mismo demandado, en el curso del cual tiene sentido velar porque no exista una incompatibilidad entre las acciones acumuladas, sino ante una acumulación subjetiva de acciones, que exigía para su admisión, conforme al art. 72 LEC , que existiera entre ellas un nexo por razón del título o causa de pedir. Exigencia esta que excluye el riesgo de incompatibilidad de acciones que se refiere el art. 71.2 LEC . Aunque la causa de pedir no sea exactamente la misma, el hecho de que a través de todas se ellas se pretenda lo mismo, la indemnización del perjuicio derivado de la pérdida de la mercancía, y que los demandados puedan responder según su titulo de imputación, en el caso del porteador , por su posible responsabilidad en la causación de este perjuicio, en el caso de la compañía de seguros de la mercancía, por razón de la cobertura; todo ello dota de sentido a la acumulación de acciones, pues permite deslindar la incidencia de la actuación de unos en la causación del perjuicio, y, de otro la cobertura del riesgo, de modo que , finalmente se pudiera dar el caso, de estimarse las pretensiones y acciones ejercitadas, de una responsabilidad solidaria impropia.

Es más, advertimos que dada la íntima conexión de las acciones ejercitadas, de resolverse en procedimientos diferentes podrían resultar resoluciones contradictorias. Imaginemos que en un pleito resulta que la mercancía se ha perdido y en otro no o, por ejemplo, en uno se estima que la causa fue la ruptura de la cadena de frio y en otro la mala estiba.

CUARTO: Del marco normativo del contrato de transporte de mercancías por mar.

De lo expuesto en el fundamento anterior ya se advierte el marco normativo que debe regir el pleito de autos.

Por un lado, la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima, que en su título IV, se refiere a a la regulación de la responsabilidad del porteador por daños y averías de las cosas transportadasy en ellas mantiene el régimen vigente, contenido en las Reglas de La Haya-Visby ratificadas por España y por la generalidad de los países marítimos. Según la OCDE, estas Reglas regulan actualmente el 95 por 100 del comercio marítimo mundial. Se han unificado los regímenes de responsabilidad del porteador, aplicables al transporte marítimo en régimen de conocimiento de embarque -nacional o internacional-, y al fletamento en sus distintas modalidades.

Tal y como menciona el titulo preliminar de la ley, este régimen reviste carácter de Derecho necesario (inderogable para las partes, en beneficio del titular del derecho sobre las mercancías) en los transportes contratados en régimen de conocimiento de embarque, por ser un sector donde la capacidad de negociación de los usuarios del servicio es más limitada. Cuando exista póliza de fletamento el régimen legal tendrá carácter derogable, dada la posición de igualdad entre fletadores y armadores. Consecuentemente, pueden ser válidas las cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad que pacten. La ley ha tenido en cuenta los últimos convenios en esta materia, especialmente las conocidas Reglas de Rotterdam, previendo así ulteriores modificaciones de su articulado cuando entren en vigor.

En particular, el régimen de responsabilidad del porteador aparece hoy regulado en los artículos 277 y siguientes de la Ley 14/2014 . Dispone, por ello, el artículo 277 de la ley de Navegación Marítima , en materia de responsabilidad, que ' el porteador es responsable de todo daño o pérdida de las mercancías, así como del retraso en su entrega, causados mientras se encontraban bajo su custodia , de acuerdo con las disposiciones previstas en esta sección, las cuales se aplicarán imperativamente a todo contrato de transporte marítimo'. El apartado 2º remite a efectos de responsabilidad del porteador, en los contratos de transporte marítimo de mercancías, nacional o internacional, en régimen de conocimiento de embarque al Convenio Internacional para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimientos de Embarque, firmado en Bruselas el 25 de agosto de 1924, los protocolos que lo modifican de los que España sea Estado parte y esta ley.

El Convenio de Bruselas sobre Conocimientos de Embarque (Reglas de la Haya), de 26 de agosto de 1924, que fue modificado por los Protocolos de Bruselas de 23 de febrero de 1968 (Reglas de Visby) y 21 de diciembre de 1979. El artículo 3.2º del Convenio de Bruselas atribuye al porteador la obligación principal de conservar, custodiar y transportar la mercancía.

Las Reglas de La Haya-Visby (ex arts. 2 y 3) consagran un principio general de responsabilidad por culpa del porteador por incumplimiento de sus obligaciones contractuales y las de su personal auxiliar. Dicho principio general se complementa con otro según el cual se presume la responsabilidad del porteador en caso de daño y/o perjuicio para la carga durante el tiempo en que exista la obligación de custodia. Se entiende por fase temporal de aplicación del régimen legal especial, ordinariamente, la que transcurre desde la carga de la mercancía en el puerto de origen hasta su descarga en el de destino. Esta presunción de responsabilidad del porteador afecta a la inobservancia del deber de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones.

Esta presunción admite prueba en contrario a tenor del artículo 4. Por una parte, el porteador puede quedar exonerado de responsabilidad si acredita haber empleado la debida diligencia, lo que supone trasladar con carácter general su apreciación a la discrecionalidad judicial o de quien resuelva el conflicto jurídico acerca de la indemnización de los daños causados. Y de otra, para facilitar la exoneración de responsabilidad del porteador, se contemplan una serie de supuestos en los que, de concurrir, queda eximido el porteador de responsabilidad. La prueba de la concurrencia de alguna de estas causas de exoneración corresponde al porteador.

Este sistema de responsabilidad se debe compaginar con las diferentes reservas que se pueden incluir en el conocimiento de embarque y con sus consecuencias. El porteador puede incluir en el conocimiento reservas acerca de que la carga se encuentra en mal estado o da muestras aparentes de estarlo, pues el embalaje es defectuoso, con precintos rotos... Estas reservas cumplen la finalidad de destruir la presunción de que las mercancías fueron entregadas por el porteador en perfecto estado. La extensión del conocimiento de embarque por el porteador constituye una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario, de que las mercancías fueron entregadas al porteador en las condiciones descritas en el documento.

Además, el art. 3.6 de las citadas Reglas indica que el hecho de retirar mercancías, constituirá, salvo prueba en contrario, un presunción de que han sido entregadas por el porteador en la forma consignada en el conocimiento, a menos que antes o en el momento de retirar las mercancías y de ponerlas bajo la custodia de la persona que tenga derecho a su recepción, con arreglo al contrato de transporte se dé aviso por escrito al porteador o a su agente en el puerto de descarga de las pérdidas o daños sufridos y de la naturaleza general de estas pérdidas o daños.'

Finalmente, el artículo 278 dice que la responsabilidad establecida en esta sección alcanza solidariamente tanto a quien se compromete a realizar el transporte como a quien lo realiza efectivamente con sus propios medios .

Por otro lado, interesa, habida cuenta acción dirigida contra la codemandada, GENERALI, también recurrente en esta alzada, la normativa propia del seguro de mercancías.

La Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítimarecoge la regulación del contrato de seguro marítimo, en sus arts. 406 a 467 LNM, derogando la anterior regulación contenida en el Código de Comercio . En dicho precepto legal se señala expresamente que, en lo no previsto en esta ley, será de aplicación la Ley de Contrato de Seguro. Como excepción, los seguros obligatorios de embarcaciones dedicadas al deporte o recreo se regirán por lo dispuesto en la Ley de Contrato de Seguro, sin que valga pacto en contrario.

Pero al margen de lo anterior, el contrato se rige, fundamentalmente, por los pactos de las partes intervinientes en el contrato al ser las normas de la Ley de Navegación Marítimapredominantemente dispositivas, en contra del carácter ius cogens que tienen en las demás modalidades de seguro (Ley de Contrato de Segurode 1980).

Por otro lado y al margen de las condiciones generales y particulares de la póliza, destacan, al margen de las que elaboran las entidades aseguradoras españolas, las Cláusulas del Instituto de Aseguradores de Londres, que se utilizan prácticamente en todos los mercados internacionales .

QUINTO: De la causa de la pérdida de la mercancía y los daños. Valoración de la prueba.

Desde la precedente síntesis de antecedentes, pretensiones y hechos admitidos, procede, ahora referirse al principal motivo de apelación y que a la vez constituyó el principal hecho controvertido en la instancia relativo al fondo del asunto.

Veamos, ya en la audiencia previa siendo conformes las partes en que se había producido un rechazo de la mercancía por razón de la ruptura de la cadena de frio, sin embargo era discutida la causa de dicha ruptura y, si la misma, había sido la causa de la perdida de la carga.

Por un lado, la parte actora defendió en base a su pericial realizada por la firma PERITIA SINISTER SL, doc.21 de la demanda, que los daños provenían de la citada ruptura de la cadena de frio ya que hubo periodos de paralización del equipo de frío durante el viaje.

Por el contrario, los peritos nombrados por la naviera, la firma CSS CONTROL SYSTEM SURVEY SL, en su informe pericial, doc.2 de la contestación a la

demanda de la codemandada CMA CGM, apunta a otras causas: fundamentalmente una deficiente e inadecuada estiba de la mercancía dentro del contenedor, embalaje de mala calidad, problemas de mal preenfriamiento de parte de la mercancía e incluso mal estado de alguna mercancía al embarque.

Pues bien, esta sala, revisado el acervo probatorio y visionada la grabación del juicio coincide con el juzgador de instancia en la valoración de la prueba efectuada sin apreciar el aludido error que las partes recurrentes sostienen como motivo de su recurso.

La valoración judicial conjunta de la prueba, no solo pericial, sino también, documental y testifical coincide en tres datos básicos, a saber, que hubo ruptura de la cadena de frio ( necesaria en el contenedor que transportaba las mercancías) y que ello aconteció, durante el tránsito del contenedor; segundo, que no queda acreditado que el contenedor superara su carga máxima de modo que impidiera la circulación del aire necesaria para la refrigeración y, tercero, no hay datos que igualmente demuestren que hubo mala estiba de la carga. A este respecto cabe señalar que no puede aceptarse la conclusión pericial de la parte demandada respecto de dicha mala estiba en tanto que como ella misma reconoce en su informe, cuando inspeccionaron el contenedor, éste ya había sido a su vez inspeccionado por los inspectores del Ministerio de Sanidad, luego, la colocación de las cajas no tenia porque ser la original de su estiba. No se trata de ningún hecho nuevo que cause indefensión a la demandada, sino del resultado de valoración de la prueba practicada, en este caso, de las afirmaciones de los peritos de la recurrente que no pueden aceptarse a la vista del desarrollo acreditado de los acontecimientos. En este caso, no se discute que los inspectores del Ministerio de Sanidad inspeccionaron el contenedor, sacaron al parecer cuatro cajas de su interior. Ello, como poco, altera el estado inicial de la carga y dificulta, cuanto menos, la probanza del motivo exoneratorio que pretenden ambas partes codemandadas y recurrentes en esta alzada. A saber, la mala estiba de la carga y, además, que precisamente dicha deficiente estiba fuera la causa de la ruptura de la cadena de frio.

A este respecto cabe recordar que es a las partes codemandadas a quienes incumbe acreditar las circunstancias exoneratorias de su responsabilidad, como fuera la mala o deficiente estiba del cargador y no a la parte actora, a quien le incumbía la probanza de la perdida de la carga y quien goza de la presunción de la responsabilidad del porteador en caso de daño y/o perjuicio para la carga durante el tiempo en que exista la obligación de custodia. En este sentido, dicha fase temporal de aplicación del régimen legal especial, ordinariamente, viene a ser la que transcurre desde la carga de la mercancía en el puerto de origen hasta su descarga en el de destino.

Dicha presunción no consideramos que haya sido desvirtuada desde el momento en que las partes recurrentes y demandadas reconocen, como no podía ser de otra manera atendido el documento nº 22 de la demanda relativo a los registros de frio, que hubo desconexiones puntuales durante las operativas de carga y descarga del contenedor en los puertos de origen y de destino, así como durante el tránsito.

Es más, el propio documento nº 4 de la demanda, relativo al informe de inspección de Sanidad, refiere que hay días que la temperatura alcanza los -15º cuando en el conocimiento de embarque se hizo constar una temperatura de -20 º.

Y este aspecto es importante atendida la Directiva de alimentos ultracongelados 1989/108/CEE, de 21 de diciembre que dice que se entenderá por 'alimentos ultracongelados' los productos alimenticios aquellos que hayan sido sometidos a un proceso adecuado de congelación denominado 'congelación rápida', que permita rebasar tan rápidamente como sea necesario, en función de la naturaleza del producto, la zona de máxima cristalización que dé como resultado que la temperatura del producto en todas sus partes -tras la estabilización térmica- se mantenga sin interrupción en temperaturas iguales o inferiores a - 18°C . Y el artículo 5.1 precisa que la temperatura de los alimentos ultracongelados deberá ser estable y mantenerse, en todas las partes del producto, a -18°C o menos, con la posibilidad de breves fluctuaciones hacia arriba de 3°C como máximo durante el transporte. En congruencia con el derecho comunitario el Real Decreto 1109/1991, de 12 de julio mantiene idénticos requerimiento para los alimentos ultracongelados en España.

Si a lo expuesto unimos que en el conocimiento de embarque se dijo que debían estar a -20º, resulta que concurrieron oscilaciones y fluctuaciones de temperatura por encima del margen recomendado de 3º durante el transporte.

Finalmente, un dato que también se antoja transcendental y es que si tal y como afirma la parte recurrente fue el numero de cajas excesivo y sobrepasar la línea de estiba la que impidió la circulación del flujo del aire que permite una adecuada congelación, entonces, no se entiende porque solo hubo oscilaciones y fluctuaciones de temperatura y no, una caída generalizada de la misma, impidiendo una completa y constante refrigeración adecuada.

A tal efecto cabe recordar que las oscilaciones de temperatura no han sido discutidas y resultan acreditadas en los términos que se derivan del documento nº 22 de la demanda.

Así constan los momentos de parada o desconexión en las siguientes fechas y por las horas expresadas:

Dia 28.11.2018 - Esta en modo OFF 7 horas

Dia 03.12.2018 - Esta en modo OFF 3 horas

Dia 08.12.2018 - Esta en modo OFF 3 horas

Dia 10.12.2018 - Esta en modo OFF 1 horas.

Dia 12.12.2018 - Esta en modo OFF 7 horas

Dia 16.12.2018 - Esta en modo OFF 3 horas

Día 13.02.2019 - Esta en modo OFF 2 horas.

Para concluir, en cuanto al resto de motivos alegados en los recursos de apelación como causa de la perdida de la mercancía, a saber, por un inadecuado preenfriamiento de la mercancía o de carga en mal estado, la misma suerte desestimatoria se aprecia en tanto que de la prueba practicada no se deriva que ello hubiera acontecido. No existe ningún dato objetivo que lo corrobore, no resultando convincentes los razonamientos de los peritos de la parte demandada en tanto que parten de suposiciones evidentes en tanto que ni estuvieron presentes en el momento de carga y, cuando vieron la mercancía, ésta había sido previamente inspeccionada y manipulada por las autoridades sanitarias.

En virtud de todo lo expuesto, los motivos de apelación relativos al error en la valoración de la prueba relativa a la causa del daño y éste mismo, se desestiman, sin que se aprecie, tampoco, infracción de ninguno de los preceptos legales alegados por la recurrenteCMA CGM, S.A, arts. 400 y 412 LEC, en tanto que no hay introducción de cuestiones nuevas en la sentencia recurrida sino conclusiones alcanzadas por la valoración de la prueba practicada y sobre los hechos contenidos en los respectivos informes periciales de las partes y las explicaciones de sus firmantes en el acto del juicio.

SEXTO: De la responsabilidad del porteador por la pérdida de la mercancía.

De lo expuesto en el fundamento anterior, se advierte que debemos confirmar la responsabilidad deCMA CGM, S.A, porteadora de la mercancía de conformidad con lo dispuesto en el art. 277 y siguientes de la Ley 14/2014 . En este sentido cabe recordar que con carácter general debe tenerse en cuenta que la principal prestación asumida por el porteador, a quien se encomendó el transporte en el contrato de transporte de mercancías en régimen de conocimiento de embarque, es el traslado de las mercancías desde el lugar de carga hasta el de descarga. Consiguientemente a esta obligación, el porteador responde de los daños sufridos por la carga desde que le es entregada hasta que la pone a disposición del destinatario, salvo que concurra cualquiera de las causas de exoneración de responsabilidad previstas en los arts. 8 y 9 LTM - artículo 278 y concordantes de la actual ley de Navegación Marítima .

En la medida en la que no se ha podido acreditar que la causa eficiente de los daños fuera ninguna de las circunstancias exoneratorias de responsabilidad ya referidas en el fundamento anterior, debe imputarse al porteador la responsabilidad por los daños sufridos por la mercancía.

SEPTIMO: De la cobertura del siniestro por la aseguradora de la mercancía.

Resulta un hecho constatable en la realidad del tráfico que en el seguro marítimo no suele haber coincidencia entre el asegurador y el tomador del seguro. En el caso sometido a enjuiciamiento resulta paradigmático, pues en virtud de la cláusula CIF era el vendedor el obligado a concertar un seguro ( o adherirse) de una mercancía que dejaría de pertenecerle con la transmisión de la propiedad derivada de la compraventa. Por tal motivo, que la cláusula no designara al asegurado o al beneficiario resultaba perfectamente lógico, tratándose de un seguro por cuenta ajena.

Ha sido la entidad aseguradora la que con su contestación aclara los términos de la póliza y permite, tal y como se ha hecho constar en el fundamento relativo a los antecedentes de interés, las distintas partes intervinientes y su posición en el contrato.

No se ha cuestionado, en ningún caso la legitimación pasiva de la aseguradora ni tampoco de la actora para reclamar la indemnización en base a la póliza de constante referencia.

Es mas, queda clara la legitimación de la actora conforme art.. 412 LNM en cuanto que dispone, al respecto que, el contrato de seguro se entiende concertado por cuenta de quien resulte titular del interésen el momento del siniestro. Si no es el contratante de seguro surge la figura del tomador, que es quien concierta el seguro y se obliga al pago de la prima. También se habla del beneficiario, como la persona legitimada para exigir la indemnización al asegurado.

Por consiguiente, el actor, titular de la carga en el momento del siniestro tiene derecho a que la compañía aseguradora, como se indicaba al inicio de esta resolución, le indemnice por el valor del interés asegurado y que ha sido dañado, siempre y cuando el siniestro quede bajo su cobertura. Lo afirmado , resulta indudable, ya que ella misma, - ya indicaba en su escrito de contestación-, que cubría los riesgos tanto de la carga como del medio de transporte y que , por lo que aquí interesa, solo quedaba excluida en el caso que la estiba de la mercancía fuera realizada por el cargador y la misma fuera la causa de los daños de la mercancía, lo que como hemos advertido no fue así.

Por consiguiente, debe confirmarse la condena de la compañía aseguradora en base al seguro de mercancías suscrito, al amparo de lo dispuesto en los arts. 409 y 412 LNM, al incardinarse en su cobertura, los daños a la mercancía y no concurrir la causa de exclusión invocada por la misma.

OCTAVO: De la conducta del actor, comprador de la mercancía. Abandono de la mercancía. Sobre la minoración del daño.

Finalmente, alega la recurrente,GENERALI FRANCE, que hubo pasividad de la demandante a la hora de mitigar los daños y , ello debe ser tenido en cuenta a los efectos de reducir la indemnización.

Pues bien, revisada como ha sido la prueba practicada en esta alzada, el motivo expuesto no puede prosperar.

Sobre este extremo, la parte actora alegó y a su vez acreditó que desde que se dictó la resolución de Sanidad rechazando la mercancía, 26 de febrero de 2019, conforme indicó en el plenario el testigo Sr. Nemesio, se solicitó en diversas ocasiones a CMA-CGM el registro de las temperaturas, al objeto de determinar si era posible o no recurrir. Así, en fecha 27 de febrero ( documento nº 5 bis de la demanda), desde ECEIZA (agente de aduanas ) se solicitaron los registros de temperatura y desde CMA-CGM se contestó que no tienen autorización para enviarlos a los clientes, solo a Sanidad. Solicitados esos registros a Sanidad el propio día 27 de febrero, dicho Organismo dijo que era información confidencial y que había que pedirla a la naviera (documento nº 6 de la demanda). El día 28 de febrero, se solicitó de nuevo a la naviera la información, sin resultado ( documento nº 7 de la demanda).

Finalmente, CMA CGM, S.A entregó los registros el día 10 de abril (documento nº 18), cuando ya era totalmente imposible recurrir, por haber transcurrido sobradamente el plazo de 1 mes.

En resumen, no consta que el demandante hubiera podido aminorar de modo alguno las consecuencias del siniestro.

OCTAVO: De las costas

En cuanto a las costas de instancia, finalmente solicita el recurrente no se impongan por la existencia de ' serias dudas de hecho'.

Es cierto que el rigor objetivo puede atenuarse cuando el tribunal aprecie y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, y en ello pretende apoyarse la recurrente para exonerarse del pago de las costas. Los requisitos que exige el artículo 394 LEC en orden a la apreciación de ' serias dudas' son los siguientes:

1º) Que tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aún no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares; y,

2º) Ha de concurrir la 'seriedad' de la duda, esto es, la importancia de los extremos a los que se contrae en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla del vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico'.

Ninguna de esas circunstancias se dan aquí porque, como es lógico, la existencia de dudas tiene que ser expuesta por el Juez 'a quo' en el momento en que dicta su resolución, y aquí ninguna duda se expresa. Sabido es que las ' dudas de hecho o de derecho' a que se refiere el art. 394 LEC nada tienen que ver con las incertidumbres que subjetivamente pueda albergar alguna de las partes de un concreto procedimiento, sino las objetivas, esto es, constatables en abstracto y vinculadas a la índole de la controversia.

Aquí no existió duda ninguna como tampoco complejidad que determinara las supuestas dudas, que deben ser serias, objetivas, realmente importantes, de consideración, que concurrirán cuando el establecimiento de los hechos controvertidos y relevantes resulta especialmente complejo, cuando pueda calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente dificultosa, cualquiera que sea el sentido final.... No puede confundirse la duda fáctica seria de los hechos realmente acontecidos, con la buena fe del litigante (en la creencia de que se tiene razón porque desconoce lo acaecido o lo malinterpreta)

Por tanto, el motivo debe ser desestimado.

NOVENO:De las costas de la apelación.-

Respecto de las costas de esta alzada conforme a lo establecido en el arts. 398 LEC , se imponen al apelante cuyo recurso ha sido desestimado.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CMA CGM, S.A Y GENERALI FRANCE contra la Sentencia de fecha 30 de junio de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Girona en los autos de juicio ordinario nº 1852/19 de los que el presente Rollo dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma con imposición de las costas de esta alzada a los recurrentes.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos todos los Magistrados que la han dictado, dese a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña Rebeca González Morajudo.

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.