Sentencia CIVIL Nº 233/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 641/2021 de 08 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 641/2021 - AUTOS Nº 968/2018

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000.

ASUNTO: DIVORCIO

PONENTE ILTMA.SRA. Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO

S E N T E N C I A N Ú M. 233/2022

ILTMOS. SRES.PRESIDENTADª LOURDES MOLINA ROMEROMAGISTRADOSD.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

En la Ciudad de Granada, a ocho de julio de dos mil veintidós.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -Rollo Nº 641/2021- los autos de Divorcio nº 968/2018 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000, seguidos en virtud de demanda de Dª Irene contra D. Valeriano, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veinticuatro de septiembre de dos mil veintiuno, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda presentada, DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO ENTRE D.ª Irene y D. Valeriano CELEBRADO EL DÍA17 DE ABRIL 1999E INSCRITO EN EL REGISTRO CIVIL DIRECCION002, AL TOMO NUM000, PÁGINA NUM001, CON TODOS LOS EFECTOS INHERENTES A DICHA DECLARACIÓN, y acuerdo las medidas que en lo sucesivo regularán las relaciones paterno-filiales, con motivo de la existencia de los hijos menores de la unión matrimonial de las partes, las siguientes:

PRIMERO.- PATRIA POTESTAD, GUARDA Y CUSTODIA.

Se acuerda el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, atribuyendo la guarda y custodia exclusiva de la hija menor a la madre.

SEGUNDO.- REGIMÉN DE VISITAS, COMUNICACIÓN Y ESTANCIAS.

- Mientras se encuentre el progenitor no custodio en prisión preventiva,queda suspendido el régimen de visitas, permitiéndose, no obstante, comunicaciones flexibles vía telefónica con el centro penitenciario cuando sea posible.

-Una vez el progenitor se encuentre en libertad , se adopta el siguiente régimen de visitas:

-Régimen ordinario.

La menor tendrá derecho a estar con su padre los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 21.00 horas.

Asimismo podrá tener consigo a la menor una tarde intersemanal, fijándose ésta, en defecto de acuerdo, los martes, desde la salida del centro escolar hasta las 21.00 horas.

Las recogidas y entregas de la menor, salvo cuando hayan de efectuarse en el centro escolar, se realizarán en el domicilio materno por un familiar de confianza de ambos progenitores.

-Régimen extraordinario.

Los periodos de vacaciones de la menor, se repartirán por mitad entre ambos progenitores de la siguiente manera, correspondiendo la elección, en caso de desacuerdo, a la madre los años pares y al padre los impares, comunicándose la elección del periodo con, al menor, un mes de antelación:

SEMANA SANTA: Se dividirá en dos periodos, el primer de ellos desde el viernes de Dolores a la salida del centro escolar, hasta el miércoles Santo a las 12.00 horas, y, en segundo, desde el miércoles Santo a las 12.00 horas hasta el domingo de Resurrección a las 21.00 horas.

VERANO: Dividido por quincenas durante los meses de julio y agosto, de forma que la menor pasará con cada uno de los progenitores una quincena en julio y otra en agosto. La elección de los periodos quincenales se habrá de realizar de forma alterna, de manera que nunca pueda corresponder a un mismo progenitor la segunda quincena del mes de julio y la primera quincena de agosto.

Dichas quincenas se distribuirán del siguiente modo:

1.- La primera desde el 1 de julio a las 12.00 horas hasta el 16 de julio a la misma hora.

2.- La segunda desde el 16 de julio a las 12.00 horas hasta el 1 de agosto a la misma hora.

3.- La tercera desde el 1 de agosto a las 12.00 horas hasta el 16 de agosto a la misma hora.

4.- La cuarta desde el 16 de agosto a las 12.00 horas hasta el 1 de septiembre a la misma hora.

NAVIDAD: Dividida en dos periodos, la primera mitad comprenderá desde el 22 de diciembre a las 12.00 horas hasta el 30 de diciembre a la misma hora, y, la segunda mitad, desde el 30 de diciembre a las 12.00 horas hasta el 6 de enero a la misma hora.

Durante los periodos de vacaciones se suspenderá el régimen de visitas ordinario establecido y una vez acabado el periodo vacacional el régimen de fines de semana alternos comenzará por el progenitor que no haya tenido en su compañía a la menor en el último periodo vacacional elegido.

Las recogidas y entregas de la menor se realizarán por el progenitor no custodio en centro escolar, cuando ello sea posible, en el domicilio materno por un familiar de confianza de ambos progenitores.

El progenitor en cuya compañía no se encuentre la hija menor en cada momento podrá comunicarse con la misma por vía telefónica dentro del horario normal de la vida de la menor.

TERCERO.- PENSIÓN DE ALIMENTOS Y GASTOS EXTRAORDINARIOS.

Se establece una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio de TRESCIENTOS EUROS (300,00.-€) mensuales, cantidad que será ingresada en la cuenta corriente que a tal efecto se designe por la progenitora custodia, siendo esta la cuenta corriente existente en la entidad Caixabank, con número de cuenta NUM002, pensión que se abonará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será revisada conforme al Índice de Precios al Consumo (IPC) que se publique por el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que lo sustituya, al mes de octubre de cada anualidad.

Los gastos extraordinarios de la menor serán abonados al cincuenta por ciento por cada uno de los progenitores. Se consideran gastos extraordinarios aquellos derivados de la educación, tales cómo, las clases particulares, viajes de estudios, actividades extraescolares, campamentos de verano, aprendizaje de lengua extranjera y gastos de educación superior (no siéndolo los gastos necesarios ordinarios de material escolar, uniforme, matrícula y similares, que se ocasionan una vez al año, así como comedor, tasas y libros). Los gastos médicos, farmacéuticos y de hospitalización (ortodoncias, ortopédicos, ópticos...) que no estén cubiertos por la Seguridad Social o los correspondientes seguros médicos, así como, cualquier otro gasto que tenga la consideración de extraordinario conforme a lo señalado anteriormente. Será necesario la previa justificación documental del gasto a realizar y el consentimiento de ambos progenitores, salvo que se trate de gastos urgentes, que obedezcan a necesidades extraordinarias.

CUARTO.- USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA FAMILIAR.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº.- NUM003 de DIRECCION001 ( DIRECCION002-Granada) a la hija menor Bernarda, y a la progenitora custodia. Todo ello sin expresa condena en costas de ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Deliberado y votado en Sala, no firma D. José Manuel García Sánchez, por encontrarse de baja haciéndolo en su lugar Dª Lourdes Molina Romero.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Valeriano interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la infracción del artº 92 del CC en lo relativo a la guarda y custodia de la menor, teniendo en cuenta el interés superior del menor consagrado en el artº 39 de la CE, el artº 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del menor y el artº 3 de la Convención de los Derechos del Niño.

También hay que atender al principio de corresponsabilidad parental, como consecuencia de la igualdad en las relaciones familiares, lo que significa que ambos progenitores comparten la responsabilidad de la crianza y educación de los hijos.

La sentencia otorga la guarda y custodia a la madre, porque él está en prisión preventiva. Pero cuando esté en libertad lo mejor para el interés de la menor es que él ostente la guarda y custodia , teniendo en cuenta que en la actualidad la niña está con los abuelos maternos y no con la madre, que convive con su actual pareja. Interesaba que la madre ejerciera el régimen de visitas los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas. Además un día intersemanal, a falta de acuerdo hasta las 21 horas del martes. Las vacaciones serían por mitad, en Navidad y Semana Santa y las de verano, relativas a los meses de julio y agosto, se distribuirán por cuatro quincenas alternas.

Alegó también el error en la apreciación de la prueba respecto al uso y disfrute del domicilio familiar. Actualmente es el hijo mayor de edad quien vive en la vivienda familiar. La demandada vive con su nueva pareja, no haciendo uso de la misma. Además está pendiente de firmar un contrato de arrendamiento el 3 de noviembre de 2021. Por ello interesaba la atribución para él del uso de la vivienda familiar y al hijo mayor de edad que actualmente vive allí.

Solicitaba la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

La demandada se opuso al recurso, entendiendo que la estancia en prisión del recurrente era un motivo justificado para que la guarda y custodia de la menor se concediese de forma exclusiva a la madre. En la actualidad la Ley 8/2021 ha dado una nueva redacción al artº 94 del CC, que impide que en los casos en que el progenitor esté en prisión, provisional o por sentencia firme, pueda tener un régimen de visitas. Por ello en la sentencia de instancia se suspendió el régimen de visitas con el progenitor y estableció otro para el supuesto de que saliera en libertad. Por todo ello no sería procedente el establecimiento de un sistema de guarda y custodia en favor del progenitor.

Además en el informe psicosocial se establece que la guarda y custodia debe ostentarla la madre, por ser más conveniente para la menor, siendo inadecuada la situación de la menor cuando está con el padre, con una gran falta de control . Es por ello que prefiere estar con él, percibiendo el equipo psicosocial indicios de mediatización en su voluntad. El padre no se ocupa de la formación académica de la menor, y la vivienda dónde han residido durante meses no reúne las condiciones de habitabilidad.

De otro lado, el progenitor está incurso en varios procesos penales, es consumidor de estupefacientes y ha estado varias veces en prisión. Por todo ello la guarda y custodia , en interés de la menor debe ostentarla la progenitora.

El uso y disfrute de la vivienda familiar, conforme al artº 96 del CC corresponde a los hijos menores y al cónyuge que ostenta la guarda y custodia. El hijo mayor, Darío, no vive en la vivienda familiar, como se infiere de las contradicciones en las que incurrió en la vista oral, y del informe psicosocial. Desde que cumplió los 18 años se fue a vivir con los padres de su actual pareja, siendo independiente económicamente de sus padres.

Por ultimo cuando fue a tomar posesión de la vivienda familiar comprobó que estaba en un deplorable estado de habitabilidad y salubridad. Interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Irene, frente al recurrente, solicitando el divorcio.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

Los litigantes contrajeron matrimonio el 17 de abril de 1999, y de esa unión nacieron dos hijos, Darío,el NUM004 de 1999 y Bernarda el 5 de noviembre de 2008.

El régimen económico matrimonial fue el de gananciales hasta el 26 de abril de 2016, en que otorgaron capitulaciones matrimoniales.

El Juzgado de instancia dictó Orden de Protección con medidas de naturaleza penal y civil de 25 de septiembre de 2018, con el consentimiento del demandado y el visto bueno del Ministerio Fiscal. En esta resolución se dictaron medidas de alejamiento, y entre las medidas civiles, se otorgó la guarda y custodia de la menor a la madre, concediendo al padre un régimen de visitas los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas. Las recogidas y entregas, cuando no puedan efectuarse en el centro escolar, serían en el domicilio de la abuela materna.

La pensión de alimentos a cargo del progenitor sería de 300€ mensuales, a satisfacer los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la progenitora.

Interesaba que estas medidas se adoptaran en la presente demanda.

La guarda y custodia debía corresponder a la madre porque siempre se había encargado del cuidado de los menores. Cuando interpuso denuncia de malos tratos, decidió abandonar el domicilio familiar, en noviembre de 2017. La vivienda en la que la actora iba a establecer el domicilio familiar recibió cinco impactos de bala, disparados presuntamente por el demandado.

Es la actora quien se encuentra en mejor situación para continuar con el cuidado y la guarda de la menor.

La pensión de alimentos debe ser de 300 € mensuales, que hasta ahora no ha pagado el demandado, debiendo contemplarse también los gastos extraordinarios al 50% y las actualizaciones anuales conforme al IPC.

El demandado es administrador de varias sociedades, entre ellas la mercantil DIRECCION003, que se dedica al alquiler de carruajes de lujo, desconociendo los ingresos del mismo, aunque lleva un buen nivel de vida, con viajes al extranjero y una vivienda en DIRECCION004 a la que se ha mudado recientemente.

En relación a la vivienda familiar, no era procedente que se atribuyese su uso a ninguna de las partes, pues ella vive en arrendamiento desde el 14 de agosto de 2018 en la CALLE001, abonando 375€ mensuales. La que fue vivienda familiar, situada en la CALLE000 nº NUM003 no está siendo utilizada por el demandado. Por ello es preciso que la vivienda quede libre de todo uso permitiendo la rápida liquidación de la sociedad de gananciales. De hecho se valoró la vivienda por la entidad TINSA el 20 de junio de 2018 en 171.342,00€.

En cuanto a las medidas interesaba:

La guarda y custodia de la menor, y un régimen de visitas para el progenitor. La no atribución del uso de la vivienda familiar. Una pensión de alimentos para la menor, a cargo del progenitor de 300€ mensuales, debiendo abonar esta cantidad en la cuenta designada por la progenitora dentro de los cinco primeros días de cada mes, debiendo revisarse conforme al IPC. Los gastos extraordinarios serán abonados al 50% por cada progenitor.

Las visitas serán los fines de semana alternos,desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas, y un día entre semana, que a falta de acuerdo será el martes, desde la salida del centro escolar hasta las 21 horas. Las recogidas fuera del centro escolar serán en el domicilio de la madre por un familiar de confianza de ambos progenitores.

Los periodos de vacaciones serán por mitad, en Semana Santa y Navidad. Las de verano por quincenas alternas los meses de julio y agosto. A falta de acuerdo la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

También los progenitores podrán comunicarse con la menor por vía telefónica cuando no la tengan en su compañía y todo ello con los máximos criterios de flexibilidad.

Concluía solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

La demanda se admitió a trámite y se dio traslado al Ministerio Fiscal y al demandado.

El Ministerio Público contestó a la demanda, reconociendo los documentos auténticos aportados, y en cuanto a los hechos, los dejaba condicionados a la prueba de los mismos, dejando a salvo los admitidos por la demandada, siempre que respetasen el principio de indisponibilidad del objeto del proceso.

El demandado formuló escrito de contestación, mostrando su conformidad con los primeros hechos del escrito de demanda, sin embargo adujo que no estaba conforme con que las medidas a que se refería fueran definitivas.

En cuanto a la guarda y custodia de la menor, estimaba que sería compartida entre ambos progenitores en igualdad de condiciones. No aceptaba la pensión de alimentos si había custodia compartida, en la que cada progenitor debía hacerse cargo del cuidado de la menor cuando la tuviera consigo y los gastos extraordinarios por mitad.

En el caso de que no se acordara la custodia compartida, consideraba excesiva la pensión de alimentos a razón de 300€ mensuales, no se habían justificado los gastos de la menor. Por ello consideraba suficiente la pensión de 150€ mensuales, que se abonaría por mensualidades anticipadas, los cinco primeros días de cada mes.

En caso de custodia compartida no se establecería régimen de visitas, de no ser así el padre podría comunicarse los fines de semana alternos desde la salida del centro escolar, hasta el lunes a las 9 de la mañana, que debería entregar a la menor en el colegio para ser recogida por la madre a la salida. Los martes también podría tener a la menor desde las 14 horas, recogiéndola del centro escolar hasta las 9 horas del día siguiente , que debería entregarla en el centro escolar, recogiéndola la madre a las 14 horas.

Las vacaciones de Semana Santa y Navidad serían por mitad. Las de verano por quincenas alternas los meses de julio y agosto, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

Terminaba solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

Las partes fueron convocadas al Juicio Oral y se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia y contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- La infracción del artº 92 del CC en lo relativo a la guarda y custodia de la menor, teniendo en cuenta el interés superior del menor consagrado en el artº 39 de la CE, el artº 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del menor y el artº 3 de la Convención de los Derechos del Niño, constituye el primer motivo del recurso; así mismo el apelante invocó el error en la apreciación de la prueba, respecto al uso de la vivienda familiar.

Se desestimarán ambos motivos por las razones que pasamos a exponer:

Para resolver las cuestiones que se suscitan hemos de tener en cuenta el primordial interés del menor:

(..)'El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores 'que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos', según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Dado el carácter de principio general, de 'cláusula general' y 'principio jurídico indeterminado' que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 13 . 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. ( S.T.S de 27 de octubre de 2021 ROJ 4022/2021 ).

En el supuesto enjuiciado consideramos que el interés del menor, manifestado a través de las pruebas practicadas, supone que la guarda y custodia de la menor debe atribuirse a la madre, como ha declarado la sentencia de instancia.

En efecto, se ha practicado una amplia prueba, de la que se infiere que a consecuencia de la denuncia interpuesta por la demandada el 19 de septiembre de 2018, por hechos sucedidos esa madrugada, contra Valeriano, consistentes en varios impactos de bala que se dispararon contra su vivienda, situada en la CALLE001 nº NUM005 de DIRECCION005 (Granada), se incoaron las Diligencias Previas nº 671/2018 en el Juzgado de Instancia. En dicho Procedimiento se dictó Orden de protección en el Auto de 25 de septiembre de 2018, conforme al artº 544 ter de la Lecrim, para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que existan indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artº 153 del C.Penal. De esta manera se acordaron medidas urgentes de protección, consistentes en la prohibición de acercarse a la denunciante, a su domicilio, al lugar de trabajo o a cualquier otro que frecuentase a menos de 100 metros. Y la prohibición de comunicarse con ella directa o indirectamente , bajo apercibimiento de acordar la prisión provisional del mismo, y la incoación de otro procedimiento penal, por delito de quebrantamiento de medida cautelar.

También en la referida resolución se adoptaron medidas de naturaleza civil, respecto a las que medió acuerdo entre las partes y el Ministerio Fiscal, consistentes en la atribución de la guarda y custodia a la madre y un régimen de visitas a favor del progenitor, por fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 21 horas. Los martes, a falta de acuerdo, también podría comunicarse con la menor desde la salida del centro escolar hasta las 21 horas. El lugar de entregas y recogidas sería el centro escolar, el domicilio de la abuela materna, y en caso de que dejara de vivir en dicho domicilio, en el materno por familiar de confianza de ambos progenitores.

Se estableció también una pensión de alimentos de 300€ mensuales a favor de la hija menor, teniendo todas estas medidas una vigencia de 30 días hasta la interposición de la demanda de separación o divorcio, y otros 30 más desde la presentación de aquella, hasta que pudieran ratificarse, modificarse o dejarse sin efecto las medidas, a contar desde la interposición de la demanda.

Pues bien, cuando se interpuso la demanda que inició el procedimiento que nos ocupa estaba vigente la prohibición de comunicación y acercamiento del demandado.

El matrimonio se había celebrado el 17 de abril de 1999, y de esta unión nacieron dos hijos: Darío el NUM004 de 1999, y Bernarda, el 5 de noviembre de 2008. Por tanto la guarda y custodia se refiere a la menor.

En este procedimiento se han practicado dos informes: el psicológico y el social, a cargo de los organismos oficiales correspondientes. El primero de ellos lo elaboró la psicóloga del IML, Raimunda , quien tuvo en cuenta la metodología consistente en las entrevistas semiestructuradas con ambos progenitores y con la menor. En este informe se constata la buena relación que tiene la menor con ambos progenitores, manteniendo con los dos un buen nivel de confianza.

La madre ha sido la que se ha ocupado de la menor con la ayuda de la abuela materna, mientras que el padre se ha implicado poco en el plano escolar y médico de la niña. La madre, según refiere el informe, maneja bien el afecto y la autoridad. También indicó que la madre quería la guarda y custodia exclusiva porque el padre le ofrecía a la menor una libertad excesiva para su edad no le ponía normas ni límites. Además no había relación interparental, debido a la orden de alejamiento hasta que se celebre el juicio.

La relación del padre con la hija también es buena, siendo importante para él que la menor respete a las personas, los estudios,que sea independiente etc. Manifestó que deseaba la custodia de su hija.

La menor estudia 1º de ESO en el instituto ' DIRECCION006 ' de DIRECCION002, y está plenamente adaptada al centro. Tiene un gran apego con su madre, que ha sido su cuidadora y ahora vive con su padre con el que mantiene una relación de cariño y confianza. Se siente más cómoda con su padre, porque su madre marca unas normas en cuanto a los estudios y orden, pero ambos son muy 'enrollados', según la menor. También dijo que quería mucho a su abuela materna, con la que ha convivido desde que era pequeña.

La menor quiere vivir con su padre sin un motivo que lo justifique, y ha bajado su rendimiento escolar desde que convive con él. Allí tiene menos normas, aunque también el padre presenta habilidades para el cuidado de la menor. Lo mismo sucede con la madre, que también está capacitada para proporcionar a su hija la atención y cuidados que necesita.

La propuesta del equipo que elaboró el informe fue que la guarda y custodia fuera para la madre de forma exclusiva, con un régimen paterno filial abierto y flexible.

También se emitió un informe socio-familiar por el Técnico adscrito al IML, Trabajador Social, Hilario.

El informe refiere que a raiz de un accidente de tráfico que tuvo el progenitor, la menor se fue a vivir con él en 2020, aunque en principio fue de forma provisional. Ambos progenitores tienen el apoyo de sus respectivas familias. El progenitor afirmó tener dos negocios en DIRECCION001, uno ' DIRECCION003', dedicada al alquiler de carruajes y un bar cafetería ' DIRECCION007' en la misma localidad. La actora no tiene un trabajo estable, y ha dejado de percibir la Renta Activa de Inserción, por motivo de violencia de género, y ha solicitado el Ingreso Mínimo Vital.

Ninguno de los progenitores ha tenido problemas de salud, aunque la madre ha sufrido crisis de ansiedad, y ha tenido tratamiento psicológico. Entiende la madre que la menor se ha descontrolado porque el padre no le impone ninguna norma, a pesar de haber sido una buena estudiante.

En este informe se hace constar que aunque la menor mostró su interés en vivir con su padre, percibía indicios de mediatización, caracterizada por una conducta más permisiva y condescendiente con sus deseos; la madre, en cambio, muestra una mayor implicación en su educación y en el establecimiento de los límites en los comportamientos de la menor.

Por todo ello , la propuesta era también que la guarda y custodia la ostentase la madre y que se estableciese un régimen de visitas amplio a favor del progenitor.

Así lo entendemos, pareciendo ajustada a derecho la decisión de la sentencia de instancia:

En efecto, el interés preponderante debe ser el de la menor, aunque mantenga vínculos afectivos con los dos progenitores. En este caso su deseo de permanecer bajo la custodia de su padre viene motivado porque éste no le impone normas de horarios y de comportamiento tan estrictas como la madre, que si está preocupada por su formación escolar, que ha empeorado desde que la menor vive con el padre, y por la necesidad de cumplir unas pautas mínimas de comportamiento.

El progenitor, en cambio, aunque también tiene habilidades adecuadas para el cuidado de la menor, la deja a su arbitrio, al menos mientras él trabaja en la cafetería que regenta, dotándola de regalos caros, como teléfonos de última generación y motos, lo que supone un gran atractivo para una preadolescente, pero no ayudan en el adecuado desarrollo personal de la menor.

Es por ello que se mantiene la guarda y custodia de la menor a cargo de la progenitora.

En cuanto al régimen de visitas ha de tenerse en cuenta, que la juzgadora de instancia ha contemplado dos situaciones, la actual, mientras el padre permanezca en prisión y la posterior a su puesta en libertad.

En cuanto a la primera,

El artº 94 del CC regula el régimen de guarda y custodia, así como las visitas con los hijos menores, y ha sido objeto de modificación por el artº 2.10 de la Ley 8/2021 de 2 de junio:

'La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior'.

En este caso, como queda dicho, se incoaron las Diligencias Previas nº 671/2018 en el Juzgado de instancia, en las que recayó Orden de Protección dictada por Auto de 25 de septiembre de 2018. En este Auto se acordó el alejamiento en una distancia de a menos de 100 metros y la prohibición de comunicación con la actora, por parte de Valeriano, debido a la denuncia de Irene, como víctima de un delito contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas a que se refiere el artº 153 del C.Penal. Los hechos consistieron en varios disparos de balas dirigidos contra la vivienda de la progenitora.

Estas circunstancias de extrema gravedad, sin perjuicio de lo que resulte del enjuiciamiento de los hechos que los determinan, autorizan al juzgador a suspender el régimen de visitas respecto a la menor y a conferir la guarda y custodia exclusiva a la madre.

El sistema de visitas que se ha establecido para cuando concluya la medida de alejamiento es el que pactaron las partes y el Ministerio Fiscal en la comparecencia previa al dictado de la Orden de protección, entendiendo que es acorde con las circunstancias concurrentes y el interés superior de la menor. Por tanto se mantendrá el régimen de visitas establecido en la sentencia, y la pensión de alimentos que no se ha cuestionado por importe de 300€ mensuales a favor de la hija menor y a cargo de su progenitor no custodio, y los gastos extraordinarios por mitad.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso incide sobre la atribución de la vivienda familiar situada en la CALLE000 nº NUM003 de DIRECCION001, DIRECCION002, Granada.

(..)'En cuanto al alegado error en la valoración de la prueba, podemos citar la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, Sección 4ª, de 24 de septiembre de 2021 ( Sentencia: 194/2021 - Recurso: 210/2021 ): 'La valoración de la prueba es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que si pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes ( STS 7-10-99 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Junsdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ) en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'aquo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana critica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana critica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable . Como señalan las Sentencias de esa Sala de 15-2-2013 y 4-4-2014 , cuando la cuestión debatida por la via del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del Juicio debe partirse en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad Afirmación a la que debemos añadir la consideración de que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio . siempre que tal proceso valoración se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 , 4-12-92 y 30-10-94 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'aquo', de tal magnitud y diafanidad,que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutible y subjetiva interpretación del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada'. En el mismo sentido, en la SAP, Sección 4ª, de 24 de septiembre de 2021 ( Sentencia: 193/2021 - Recurso: 205/2021) indicaba este Tribunal lo siguiente : 'Es sabido que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, y que debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, como tiene dicho esta Sala en las sentencias - entre otras- de 12 de noviembre de 2002 y 31 de marzo de 2003 , siguiendo el criterio del Tribunal Supremo expuesto en las sentencias de 14 de mayo de 1981 , 23 de septiembre de 1996 , 29 julio de 1998 , 24 de julio de 2001 y 20 de noviembre de 2002 . No obstante el órgano judicial de apelación tiene competencias revisorias plenas sobre lo que es sometido a debate, pues sus facultades se encuentran limitadas por los principios de la 'reformatio in peius' y el 'tantum devoiutum'. Así lo expresa gráficamente la jurisprudencia constitucional: 'en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación dei material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como una revisio prioris instantiae, en laque el Tribunal Superior u órgano ad quern tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a ías normas procesales y sustantivasque eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devoiutum quantum appellatum). ( ATC 315/1994 , STC 3/1996 (EDJ 1996/14).' ( S.A.P de Granada de 11 de enero de 2022 ROJ 79/2022 ).

En este caso se ha practicado una extensa prueba, en particular la documental a instancia de ambas partes y la pericial. Esas pruebas las ha examinado la Juez de instancia conjuntamente y ha concluido conforme a la sana crítica.

En relación a la vivienda familiar:

..)'La doctrina que procede aplicar en el presente caso es la que refiere la recurrente, iniciada con la sentencia 671/2012, de 5 de noviembre , y que luego ha sido reiterada por otras muchas, incluida la 241/2019, de 2 de junio de 2020, citada por el fiscal, hasta la última, que es la 351/2020, de 24 de junio en la que se declara: '[...] la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC .'[...] esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. '[...] Es cierto que esta sala viene admitiendo en algunas resoluciones recientes la concurrencia de supuestos excepcionales que pudieran mitigar las consecuencias del inflexible rigor en la aplicación del artículo 96.1 del Código Civil . Lo que no es posible es que esta alegación sirva de argumento en la sentencia para contravenir la reiterada doctrina de esta sala sobre el uso de la vivienda familiar en supuestos similares pues a ninguno se refieren las 'resoluciones más recientes' que dice la sentencia, sin citarlas. ' Lo que dice esta sala -sentencia de 17 de junio de 2013 - es lo siguiente: ' Hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios'. ' Consecuencia de lo cual es la siguiente doctrina: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ' (221/2011, 1 de abril; 181/2014, 3 de abril; 301/2014, de 29 de mayo; 297/2014, 2 de junio; 660/2014, de 28 de noviembre; 282/2015, de 18 de mayo [...]'. Es claro, que la sentencia recurrida ha desatendido esta doctrina al limitar la atribución del uso de la vivienda a los menores sin ampararse en alguno de los factores que hemos establecido para mitigar el excesivo rigor que se deriva de la automática aplicación de la norma contenida en el art. 96 CC cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges. Y también lo es, además, que esos factores tampoco se pueden considerar concurrentes.( S.T.S de 13 de diciembre de 2021 ROJ 4617/2021 ).

Conforme a la doctrina anterior, entendemos que el interés de la menor ha de prevalecer, pues la guarda y custodia se ha atribuido a la madre. Además no consta que el hijo mayor habite en esa vivienda, deduciéndose de la pruebas practicadas, a pesar de las contradicciones existentes, que vive con los padres de su pareja.

Por todo lo expuesto consideramos que las pruebas han sido correctamente valoradas y se desestima el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

QUINTO.-Las costas de esta alzada se impondrán al apelante ( artº 398.1 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 24 de septiembre de 2021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000, en el Procedimiento de Divorcio nº 968/2018, confirmamos la resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante. Dese al depósito el destino legal si se hubiese constituido.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0641/21,utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA