Sentencia Civil Nº 234/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 229/2006 de 18 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00234/2006

CORUÑA Nº 3.-

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000229 /2006

SENTENCIA

Nº 234/06

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

En LA CORUÑA, a dieciocho de Mayo de dos mil seis.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio VERBAL CIVIL Nº 256/05, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA , que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTES Y APELADOS DOÑA Cristina Y DON Fermín, representados en primera y segunda instancia por la Procuradora Sra. Lage Pombo y con la dirección de la Letrada Sra. Rumbo García y de otra como DEMANDADA Y APELANTE DOÑA Regina, representada en primera y segunda instancia por la Procuradora Sra. Casal Barbeito y con la dirección del Letrado Sr. Fernández Salmonte; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre DERECHO DE COMUNICACIÓN Y VISITA DE LOS ABUELOS CON SU NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA, con fecha 13- 10-05. Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA ANA LAGE POMBO en nombre y representación de DOÑA Cristina y DON Fermín, contra DOÑA Regina representada por la Procuradora DOÑA BELEN CASAL BARBEITRO, y debo acordar el ss régimen de comunicaciones de DOÑA Cristina y DON Fermín con su nieto HUGOo: consistente en un fin de semana al mes, en defecto de acuerdo será el primer fin de semana cada mes, desde las once de la mañana del sábado hasta las 14 horas del mismo día, en los períodos de tiempo en los que el padre del menor no ejerza su derecho de visitas. La entrega y recogida del menor tendrá lugar en el punto de encuentro más próximo. Este régimen se establece por un periodo de seis meses, y transcurrido dicho plazo, se fijará en función de la adaptación del menor, un régimen más amplio, si así lo establece los especialistas a través de los informes remitidos por el Punto de Encuentro. Sin expresa imposición de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandada, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS FUENTES CANDELAS .

Fundamentos

- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada por el siguiente motivo de nulidad:

PRIMERO.- La demanda de los abuelos maternos pretendiendo un régimen de comunicaciones y visitas respecto de su nieto Luis Alberto, actualmente de 10 años de edad, se dirigió exclusivamente contra la madre de éste, quien alegó, entre otras cosas y reitera ahora en su recurso de apelación, la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandado el padre del menor al ser la patria potestad compartida y cuyos derechos de visita se verían igualmente afectados al ser voluntariamente más amplias que las fijadas en el ya lejano convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio de 25/11/1998 . El Juzgado denegó esta excepción y consideró bastante con oírle en el juicio. Pues bien, el padre apoyó la postura de su ex cónyuge y manifestó su oposición a la relación de su hijo con los abuelos. Vistas las circunstancias y por los motivos expuestos procede apreciar el defecto procesal invocado con la consecuente nulidad y demás efectos.

SEGUNDO.- Procede, en consecuencia, estimar el recurso de apelación en el sentido de decretar la nulidad de la sentencia y juicio con el concreto alcance que diremos, pero manteniendo la validez de los documentos ya aportados y las demás pruebas practicadas, sin perjuicio de las nuevas pruebas que se propongan y puedan practicarse, todo ello a fin de suplir la omisión del llamamiento al proceso del padre del menor, también en calidad de demandado, y reanudar el procedimiento de modo respetuoso con las debidas garantías, de conformidad con lo que resulta de los artículos 225 y siguientes LEC en relación al 238-3º y 242 LOPJ , sin haber lugar a hacer mención de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación:

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación, decretamos la nulidad de la sentencia de primera instancia y juicio por la causa antes dicha y ordenamos la retroacción del procedimiento a los fines indicados para su reanudación respetuosa con las garantías y normas procedimentales establecidas en la ley, con validez de los actos que hemos especificado en el Fundamento de Derecho último, todo ello sin hacer mención especial de las costas procesales.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.