Sentencia Civil Nº 234/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 185/2007 de 19 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚM. UNO DE MÁLAGA

JUICIO DE DIVORCIO Nº 84/06

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 185/07

SENTENCIA Nº 234/07

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

Dña. INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Dña. SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a diecinueve de abril de dos mil siete.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de DIVORCIO nº 84/06 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. UNO de MÁLAGA, seguidos a instancia de Dña. Natalia , representada en el recurso por el Procurador D. Lloyd Silberman Montañez y defendida por la Letrada Dña. Pilar Escalante Domínguez, contra D. Jesús Manuel , representado en el recurso por la Procuradora Dña. Elsa Berros Medina y defendido por el Letrado D. José María Moreno Benítez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL..

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Málaga dictó sentencia de fecha veintisiete de noviembre de dos mil seis en el Juicio de Divorcio nº 84/06, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.-Que estimando en parte la demanda de divorcio interpuesta por Dña. Natalia contra D. Jesús Manuel , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por ambos litigantes con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Se elevan a definitivas las medidas adoptadas en auto de Medidas Provisionales de fecha diez de abril de dos mil seis , a excepción de lo relativo al régimen de comunicación y estancia del padre respecto de su hija, que será el siguiente:

La hija menor deberá iniciar un régimen progresivo de comunicaciones y estancias con su padre, a llevar a cabo en el Punto de Encuentro Familiar de Málaga; dicho régimen de comunicación que en un principio será restringido, unas dos o tres horas los sábados o domingos alternos, deberá ir ampliándose progresivamente, a criterio de los especialistas de dicho centro, hasta llegar a convertirse en una comunicación o régimen de visitas ordinario de fines de semana alternos, de viernes a domingo, y mitad de vacaciones.

No obstante, no se concretan en esta sentencia horas ni fechas de duración de las estancias, debido a la edad de la menor (ahora doce años), de forma que el régimen de visitas y comunicaciones pueda ir adaptándose a las concretas necesidades y circunstancias del padre y la hija; sin perjuicio de que, caso de poder hacerse efectivas las comunicaciones por causas no justificadas e imputable a alguno de los ahora litigantes, se pueda iniciar por alguno de los progenitores un procedimiento de modificación de medidas definitivas.

La pensión establecida en el auto de medidas provisionales como de alimentos a favor de la esposa queda convertida en pensión compensatoria a favor de ésta, con el mismo importe y duración que la fijada en dicho auto de medidas".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 17 de abril de 2007 , quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la sentencia apelada y el dictado de otra que modifique las dos medidas definitivas que tienen naturaleza más crematística, las pensiones, tanto la alimenticia para la hija, que pide se reduzca de los 350 euros mensuales fijadas a 240, y la pensión compensatoria que solicita se fije en 87 euros mensuales durante seis meses en lugar de los 150 euros mensuales por período de veinte meses que la resolución recurrida señala, y alega en apoyo de su petición error en la apreciación de la prueba, por cuanto no había necesidad de modificar las medidas provisionales, y vulneración de los artículos 146 y 97 del Código Civil .

SEGUNDO.- Alega la parte apelante que "no se ha aportado prueba a cuya vista se considere necesaria la modificación de las medidas", copiando lo que constituye una mala técnica jurídica de la sentencia apelada, que confunde la modificación de medidas definitivas con la adopción de las mismas existiendo otras provisionales, pues en tanto que en la modificación de medidas ha de darse alteración sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, según los artículos 91 del Código Civil y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las medidas provisionales tienen una distinta naturaleza que las definitivas y su objeto y finalidad es diferente, pues mientras que las primeras se dictan para cubrir una situación indeterminada, pues aún no se sabe si procederá o no la nulidad, separación o divorcio, y para proteger un patrimonio indiviso, el de la sociedad conyugal, por un breve período de tiempo, el que dura la primera instancia del procedimiento, las definitivas tienen, como su propio nombre indica, vocación de permanencia, sin perjuicio de su posibilidad de modificación si cambian las circunstancias, y contempla un matrimonio roto con un patrimonio disuelto, por lo que las circunstancias a tener en cuenta son distintas y las soluciones pueden ser diferentes, por lo que no es correcto elevarlas a definitivas las provisionales como si se tratara de las conclusiones de un procedimiento penal, y aunque en muchos casos pudieran coincidir, por ejemplo la asignación del domicilio y la guarda y custodia de los hijos, en otros no es posible, porque son diferentes, como ocurre precisamente en esta materia económica que en el recurso nos ocupa, pues mientras el artículo 103 del Código Civil contempla en la 3ª la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, institución en cuestión pero aún existente pues no se ha disuelto y persiste un entramado de bienes y derechos de toda naturaleza, que se deben seguir atendiendo mientras dure el procedimiento, el artículo 90 del mismo texto legal distingue entre los alimentos y otras cargas no susceptibles de división por mor de los hijos, y la pensión compensatoria, como hace la sentencia apelada, por lo que, en cualquier caso, el error estaba en las medidas provisionales que carecen ya de virtualidad.

TERCERO.- Pasando a conocer de los hechos concretos objeto de impugnación, no considera la Sala que exista la denunciada infracción del artículo 146 del Código Civil, pues como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en

suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad", debiendo añadirse, a mayor abundamiento, que, en cualquier caso, corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 -, siendo de entender en este sentido que la profesión del recurrente, albañil, tiene una gran proyección en esta zona donde existe un enorme desarrollo de la construcción, y dada su edad puede incentivar su esfuerzo para llegar a cubrir todas sus necesidades, en las que debe ocupar lugar prioritario la alimentación de su hija, siendo la cantidad señalada de 350 euros mensuales, realmente mínima e indispensable para las necesidades de la menor, sobre todo teniendo en cuenta que la madre tiene peores recursos que el apelante, por lo que poco podrá añadir a lo que al padre se le ha fijado, como no sea su propio esfuerzo y trabajo en la atención directa de su hija, con la que convive.

CUARTO.- En cuanto a la impugnación que se hace de la pensión compensatoria, partimos de que el apelante ataca su cuantía y el período de vigencia de ésta, aceptando su procedencia, y la alegación de su recurso es completamente equivocada, pues la finalidad de la misma no es atender al 50% las cargas del matrimonio, pues ese es otro concepto que dimana del hecho de existir una hija menor a la que se le ha atribuido el uso y disfrute del domicilio familiar y eso implica satisfacer los gastos de IBI, comunidad y luz, pero eso no es la pensión compensatoria, cuya finalidad es la de compensar el desequilibrio económico producido por el divorcio, en relación con la posición del otro cónyuge, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, según lo establece el artículo 97 del Código Civil , y la cantidad señalada y el tiempo de duración es adecuada, dado que la esposa carece de

profesión cualificada y se ha dedicado, por acuerdo de los cónyuges, al cuidado de las tareas del hogar durante el tiempo que ha durado el matrimonio, precisando de un tiempo para poder incorporarse a la actividad laboral, durante el que necesitará una ayuda a cargo de su antiguo cónyuge medianamente digna, al conservar éste íntegra su facultad de generar recursos, que eran los únicos con los que contaba el matrimonio.

QUINTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo se impondrán a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Elsa Berros Medina, en nombre y representación de D. Jesús Manuel , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día veintisiete de noviembre de dos mil seis por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. Uno de Málaga, en el Juicio de Divorcio nº 84/06 , e imponemos al apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/