Sentencia Civil Nº 234/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 164/2008 de 16 de Junio de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz Rollo 164/2008

Sección Segunda

S E N T E N C I A 234/08

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Don Manuel de la Hera Oca

MAGISTRADOS

Doña Margarita Álvarez Ossorio Benítez

Don Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

SAN FERNANDO NÚMERO UNO

ASUNTO CIVIL NÚMERO 467/2006

ROLLO DE SALA NÚMERO 164/2008

En Cádiz, a dieciséis de Junio de dos mil ocho.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. del margen, ha visto el Rollo de Apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario dicho.

En concepto de apelante ha compare-cido "TECH DAIRY, S.L." , representada por el Procurador Don José Eduardo Sánchez Romero bajo la dirección jurídica del Letrado Don Juan Antonio Menaya Nieto-Aliseda, personados ante este Tribunal.

En concepto de apelado, ha comparecido "LAMIGU, S.L." , representada por la Procuradora Doña Blanca Lería Ayora bajo la dirección jurídica del Letrado Don José Francisco Datas Mingoranz, no personados ante este Tribunal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel de la Hera Oca, conforme al turno establecido.

Antecedentes

1

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia de San Fernando Número Uno se dictó sentencia el día 25 de Septiembre de 2007 en el Juicio Ordinario número 467/2006, en cuya resolución se desestimaba la demanda interpuesta por la representación de "TECH DAIRY, S.L.", contra la entidad "LAMIGU, S.L.", sin especial imposición de costas

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia a las partes , por la representación procesal de "TECH DAIRY, S.L." se interpuso recurso de apelación, que fue impugnado, tras de lo cual se recibieron las actuaciones en la audiencia Provincial, se formó el oportuno Rollo para conocer del recurso y se entregaron al ponente para estudio y propuesta de Resolución, señalando para votación y fallo el 26 del actual.

TERCERO.- Verificado lo anterior y reunida la Sala al efecto, previa deliberación y a propuesta del Ponente, se acordó el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptando los fundamentos teóricos de la Sentencia dictada , en cuanto se refieren a las características y modos de ejercicio, así como a las consecuencias jurídicas de la oposición emprendida por LAMIGU S. L., ha de realizarse un nuevo análisis de la prueba practicada a fin de evidenciar si se ha producido el efectivo incumplimiento de las obligaciones de la sociedad TECH DAIRY S.L., y si, de existir éste, es de la intensidad que se dice en la Sentencia apelada a efectos de producir la exoneración total del pago del precio de las mercancías suministradas, tal como se ha declarado , por aplicación de la excepción de contrato no cumplido o prestación defectuosa o irregularmente ejecutada.

Recordemos que la excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente ( "exceptio non rite adimpleti contractus" ) constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual ( "exceptio non adimpleti contractus" ), con idéntica apoyatura legal, en cuya virtud, "cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa , el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba". En principio, de la variante " non rite" no se derivan consecuencias sustantivas y procesales distintas de las que determina la excepción general. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos , pues, mientras la exceptio non adimpleti contractus supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la "exceptio non rite adimpleti contractus" supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa.

La identidad de efectos y diversidad de presupuestos aparece clara en la sentencia de 19 de noviembre de 1994, cuando señala, en relación al arrendamiento de obra que"el dueño o comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame , tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no le pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus)" . Quizá deba añadirse a ella otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado , en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta , en cuanto en ellos el comprador o dueño de la obra no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste.

En cuanto a los vicios, deficiencias e irregularidades de la prestación, la jurisprudencia ha establecido que corresponde al comprador demandado probar la existencia de vicios o defectos ocultos, en cuanto hechos impeditivos o exoneradores de la obligación de pago del precio (S 29 octubre 1990 ) y al comitente la prueba de las deficiencias en la obra y de la mala calidad de los materiales suministrados por el contratista que pretende la devolución de las cantidades retenidas en garantía (S 16 de mayo de 1989 ).

En definitiva , puede afirmarse, en términos generales, que el cumplimiento es inexacto cuando no cumple las exigencias o se desvía del programa prestacional previsto al tiempo de constituirse la obligación. Por ello, el denominado cumplimiento parcial o defectuoso admite distintos grados, tanto desde el plano objetivo o material de la prestación, como desde el subjetivo de la satisfacción del interés del acreedor.

SEGUNDO.- No obstante lo anterior, la "exceptio non rite adimpleti contractus" es tan sólo procedente cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato; pero que cuando las insuficiencias o deficiencias de la prestación son de escasa significación e importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor , la buena fe contractual hace rechazable aquella excepción. En virtud de este axioma , la reciprocidad que ha de presidir el desarrollo funcional de las obligaciones bilaterales y la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas ( art. 3 , ap. 2, del Código Civil ) han conducido a la jurisprudencia a la adopción de soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que, en términos generales, pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella. Más en concreto, la Sentencia de 17 de abril de 1976, estima justificada la reducción del precio de la obra reclamado por el contratista en la cantidad suficiente para resarcir al comitente demandado de las imperfecciones que aquella presentaba.

En definitiva , puede afirmarse, en términos generales, que el cumplimiento es inexacto cuando no cumple las exigencias o se desvía del programa prestacional previsto al tiempo de constituirse la obligación. Por ello, el denominado cumplimiento parcial o defectuoso admite distintos grados, tanto desde el plano objetivo o material de la prestación, como desde el subjetivo de la satisfacción del interés del acreedor. Y en cuanto a la carga de la demostración de los vicios, deficiencias e irregularidades de la prestación, la jurisprudencia ha establecido que corresponde al comprador demandado probar la existencia de vicios o defectos ocultos , en cuanto que son hechos impeditivos o exoneradores de la obligación de pago del precio (S 29 octubre 1990 ) y al comitente la prueba de las deficiencias en la obra y de la mala calidad de los materiales suministrados por el contratista que pretende la devolución de las cantidades retenidas en garantía (S 16 de mayo de 1989).

TERCERO.- Resumiendo lo anterior, y a los efectos que aquí nos interesan, los defectos que amparan la apreciación y efectos de la excepción comentada pueden ser de una entidad tal que hayan frustrado totalmente la finalidad pretendida con la celebración del contrato, haciendo la obra absolutamente inútil, o bien ser de una entidad menor, que permitiría, según lo dicho , reducir el importe que por ella se reclama, abarcando así un amplísimo arco de posibilidades de menor a mayor entidad. Mas, en el caso que nos ocupa, no existe prueba alguna fiable que nos indique ni que la ampliación de la instalación realizada por la sociedad actora estuviera mal realizada; ni que los materiales suministrados fueran de segunda mano, usados anteriormente o procedentes del desguace de otras instalaciones; ni tampoco que el al parecer elevado número de vacas afectadas por mamitis sea consecuencia de la misma instalación, a la vista de la multitud de causas que podrían haberla causado, ninguna de ellas fiablemente demostrada ante el Tribunal. Ello es así por cuanto en primer lugar no ha quedado demostrado ni la alta incidencia de mamitis y desechos a matadero de vacas de leche de la explotación de la sociedad demandada (lo que solo ha quedado en apreciaciones subjetivas y comentarios vertidos por el veterinario y el representante de la Asociación Frisona Andaluza), sin que se aportasen estadísticas ni partes de sanidad o incluso facturas de venta de los animales para carne; como tampoco ha quedado demostrada la causa misma de la mamitis que se dice endémica entre las vacas de la explotación , ya que el veterinario que depone en las actuaciones alega desconocer cual es la causa de esta enfermedad en la cabaña analizada, señalando sus posibles orígenes en la cama de los animales, con la que están en contacto las ubres al descansar el ganado, o en las pezoneras mismas, o en el sobreesfuerzo en el ordeño, sin decantarse por ninguna de estas causas. A este último respecto además ha de entenderse poco fiable el razonamiento basado en que si la higiene de la explotación es buena, entonces el problema debe ser de la instalación realizada por Tech Dairy , puesto que se olvidan parámetros tales como la falta de mantenimiento, especialmente en el cambio de pezoneras, de las que consta que solo se han adquirido 75 desde el momento en que se realiza la ampliación de la instalación, cuando deberían haberse cambiado cada 800 ordeños, lo que daría la necesidad de cambiar esos elementos cada sesenta días más o menos, lo que elevaría la cantidad de pezoneras que habrían de haber sido cambiadas hasta una cifra cercana a las 800 entre 2001 y 2005.

E igualmente se olvida que se ha ordeñado por lados en vez de por cuartos , cuando el sistema está previsto para ordeñar de este último modo, con el resultado de mayor esfuerzo sobre las ubres delanteras, de menor capacidad, si no se vigilan los sensores de presión de cada una de ellas. No existe por lo tanto, a la vista de las testificales practicadas, certeza alguna de que los defectos que se dicen existentes sean ni de la entidad ni de la clase que pudieran haber justificado el impago de los elementos suministrados por aplicación de la excepción "non rite adimpleti contractus" , esto es, por el defectuoso cumplimiento de la obligación asumida por la sociedad actora , como tampoco de que los elementos instalados fueran de segunda mano, ya que el razonamiento efectuado por el representante de la Asociación Frisona consistente en que los repuestos o los elementos no podían ser nuevos porque Tech Dairy no es distribuidor de la marca Westfalia cae por su peso al aclarar el representante de esta sociedad de que han sido adquiridos a un distribuidor autorizado de dicha marca de Talavera de la Reina, a la vez que el propio interés en la cuestión del expresado representante de la Asociación Frisona aparece reflejado en el hecho de que él mismo es el representante de la marca Westfalia en la zona , no siendo relevante en absoluto el hecho de que la actora o su gerente no sea representante de la marca para que no pueda realizar una ampliación de una instalación con productos originales de la misma adquiridos en el mercado oficial.

CUARTO.- Pero además, ha de tenerse en cuenta que el examen de los impagos y de sus fechas, no permite mantener que existiera una mala instalación que produjera los daños a las vacas que se dicen: efectivamente, si pensamos en que la factura de la ampliación de la instalación girada en Diciembre de 2001 se halla pagada en su casi totalidad tras dificultades en atender los dos últimos pagos pactados y posteriormente se siguen haciendo pedidos durante año y medio a Tech Dairy que son servidos sin que se haga honor a las facturas emitidas para su pago, se está en el caso de entender que existía confianza en esta empresa , y que debía ser otra la razón de los impagos, como también la del defectuoso mantenimiento denotado por la inexistencia de reparaciones en la instalación por una empresa especializada de mantenimiento, o de cambios de pezoneras, que parecen más bien obedecer a problemas de liquidez o tesorería, y también quizás a la errónea creencia de que el actor no podía suministrar productos originales de la marca distribuida por el asesor de la Asociación Frisona, quien no lleva el mantenimiento de la explotación sino solo la certificación de la referida (en la que le otorga un 8 sobre 10 y una calificación de "ganadero notable"), lo que debe llevar a pensar que la instalación existente para ordeño debe gozar también de esa calificación y características. Todo lo anterior debe llevar a la estimación del recurso , así como a la estimación de la demanda y el rechazo de la excepción formulada, condenándose a la demandada al pago de las sumas reclamadas con sus intereses de acuerdo con el artículo 1100 y ss del Código Civil y la Ley 3/2004 de 29 de Diciembre, aplicable a todos los contratos que, incluidos en su ámbito de aplicación, hayan sido celebrados con posterioridad al 8 de agosto de 2002, incluida la aplicación del tipo de interés de demora establecido en su artículo 7, si bien al preverse solo su aplicación " en cuanto a sus efectos futuros ", tal como dice la Disposición Transitoria Única de la expresada Ley, dichos intereses se computarán solo desde la fecha de la entrada en vigor de la misma , esto es, el 31 de Diciembre de 2004, día siguiente a su publicación en el Boletín Oficial del estado , que será el "dies a quo " a estos efectos. En consecuencia, deberá aplicarse el tipo de interés del artículo 7 de la Ley 3/2004 desde 31 de Diciembre de 2004 hasta su completo pago a las facturas números2133 girada por 4.640 ? , la 3032 por la suma de 873,62 ?, y 3051 que representa la suma de 1.482 ,11 ?; y en cuanto a la suma de 1.813'95, se computará el interés al tipo legal desde la fecha de la interpelación judicial.

QUINTO.- La estimación, aun parcial, del recurso de apelación obliga a no efectuar especial condena en costas, según el artículo 398-2 de la ley procesal . Y en cuanto a las de la primera instancia habrán de ser impuestas a la sociedad demandada, conforme al artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que existan serias dudas de hecho o derecho que hubieran podido fundamentar la solución contraria.

Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

PRIMERO.- Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Apelación sostenido por "TECH DAIRY, S.L.", y, en consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia de fecha 25 de Septiembre de 2007, dictada por el juzgado de Primera Instancia San Fernando Número Uno en el Juicio Ordinario número 467/2006 de los suyos. No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

SEGUNDO.- Que debemos condenar y condenamos a la sociedad "LAMIGU, S.L." a hacer pronto y cumplido pago a "TECH DAIRY, S.L." de la suma de OCHO MIL OCHOCIENTOS NUEVE EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (8.809'68 ?) que le es en deber, con sus intereses , y las costas de la primera instancia. Los citados intereses serán calculados aplicando el tipo de interés del artículo 7 de la Ley 3/2004 desde 31 de Diciembre de 2004 hasta su completo pago a las facturas números2133 girada por 4.640 ?, la 3032 por la suma de 873,62 ?, y 3051 que representa la suma de 1.482,11 ?; y en cuanto a la suma restante, de 1.813'95, se computará el interés al tipo legal desde la fecha de la interpelación judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala , y se notificará a las partes con expresión de ser firme por no caber contra ella recurso de casación ni extraordinario por infracción procesal, definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.