Sentencia Civil Nº 234/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 257/2008 de 10 de Julio de 2008

Encabezamiento

ROLLO núm. 257/08 - K -

SENTENCIA número 234/08

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

Dª Rosa Mª Andrés Cuenca

Dª Mª Antonia Gaitón Redondo

Dª Purificación Martorell Zulueta

En la ciudad de Valencia, a 10 de julio de 2008.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Purificación Martorell Zulueta, el presente Rollo de Apelación número 257/08, dimanante de los Autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Valencia, entre partes; de una, como demandante apelante, BORRULL PLÁSTICOS PARA INJERTAR, SL, representado por el procurador Ricardo Martín Pérez, y de otra, como demandados apelados, Milagros y Armando , representados por el procurador Francisco Cerrillo Ruesta.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de lo Mercantil número 1 de Valencia, en fecha 13 de marzo de 2008 , contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando como desestimo la demanda promovida por el procurador Sr. Martín Pérez, en la representación que ostenta de su mandante BORRULL PLÁSTICOS PARA INJERTAR, SL, debo absolver y absuelvo a los demandados doña Milagros y don Armando de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello con imposición de las costas a la parte demandante."

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada en lo que no se oponga

al contenido de la presente resolución

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de los de Valencia de 13 de marzo de dos mil ocho desestima la demanda promovida por BORRULL PLÁSTICOS PARA INJERTAR SL contra DOÑA Milagros y DON Armando a quienes absuelve de las pretensiones contra ellos deducidas en ejercicio de acción declarativa y de cesación de actos de competencia desleal en relación con la comercialización de cintas de plástico para aplicaciones agrícolas. La resolución de instancia rechaza la excepción de prescripción alegada por la representación de los demandados y con referencia al resultado de la prueba concluye que en el supuesto enjuiciado no se aprecia que la conducta de los demandados suponga una vulneración de la normativa en materia de competencia desleal, tomando en consideración el trasfondo familiar que subyace en la relación patrimonial y empresarial que trae causa de la invención obtenida por el causante de los hermanos Rosario Armando y esposo de la Sra. Milagros .

Se alza contra la sentencia la representación de la entidad demandante - Tomo V del procedimiento, folios 1169 y siguientes - quien articula en su escrito de formalización del recurso de apelación los motivos que seguidamente se relacionan a modo de síntesis, con ánimo de delimitar lo que constituye el objeto de la controversia:

Omisión de pronunciamientos por cuanto que en el escrito de demanda, además de las acciones de competencia desleal, se ejercitaban acumuladamente otras acciones sobre las que no existe pronunciamiento alguno en la sentencia recurrida y que conectadas con aquella tenían por objeto obtener la restitución de diversos bienes apropiados de forma indebida - furgoneta y trasferencias de dinero realizadas a cuentas ajenas sin autorización - sin que se haya apreciado falta de competencia para conocer de las mismas por parte del Juzgado de lo Mercantil, por lo que no se comprende que se denegara a la parte el complemento de pronunciamientos interesado tras el dictado de la sentencia y al amparo de lo establecido en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se alega, por ello, que la sentencia apelada incurre en el defecto de falta de motivación e incongruencia en relación con el tenor del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo a la "Exhaustividad y Congruencia de las sentencias".

Omisión absoluta de prueba e incorrecta valoración: alega la recurrente que la sentencia apelada contiene una exigua valoración de la prueba practicada pues se limita a argumentar sobre el desarrollo doctrinal de los principios de libertad de empresa y libre competencia, pero omite toda valoración a la prueba realmente practicada en la litis, de la que resulta - a juicio de la recurrente - la realidad de los actos imputados a los demandados al impedir el acceso al local donde la sociedad venía ejerciendo su actividad desde 1996, cambiando las llaves e impidiendo el acceso a toda la documentación mercantil y enseres personales de los socios, apropiándose de productos en stock por valor de 7347 euros, iniciando la venta sin la preceptiva autorización con aprovechamiento de clientela y medios materiales ajenos - y entre ellos una Furgoneta Nissan Vanete Cargo propiedad de la empresa -, disponiendo finalmente de fondos de la sociedad mediante transferencias de la demandada a cuentas bancarias ajenas sin autorización, siendo que lo acontecido es que precisamente los demandados se han aprovechado de la relación familiar existente para cometer los actos de competencia desleal. Argumenta el recurrente que la sentencia omite cualquier pronunciamiento sobre el hecho de que los demandados han impedido el acceso al local que la actora tenía arrendado, aprovechando los demandados la grave enfermedad de DOÑA Rosario para cambiar las llaves del local y aprovecharse de los stock y listados de clientes e incluso de enseres personales de los socios. El Juzgador de instancia se ha limitado a dar crédito a las testigos amigas de la demandada que hacen pábulo de la rumorología extendida por ella misma, dando más crédito a los comentarios extendidos en el pueblo que a la totalidad de la prueba documental aportada a las actuaciones que no ha sido impugnada. Ha sido acreditada la existencia de la relación arrendaticia y del pago de la merced - debidamente contabilizada - siendo que en la actualidad DOÑA Rosario es copropietaria en partes indivisas de determinados inmuebles respecto de los que se le impide el acceso. Por otra parte, y en relación con el número de teléfono apropiado por los demandados para la captación de clientela, se omite en la sentencia que el mismo es abonado por la recurrente y corresponde a la sociedad y no con la vivienda. Señala que el demandado, tras cambiar las cerraduras empezó a atender las llamadas que se recibían en el teléfono de la sociedad de clientes de la sociedad y a vender a los mismos en su beneficio y sin autorización los productos en stock almacenados, sin advertir que la mercantil que les atendía era distinta, produciéndose entonces un descenso de ventas como consecuencia de aquella desviación de clientela en beneficio propio, lo que constituye una clara situación de ilícito concurrencial, llegando al extremo de hacerse pasar por Gerente de la sociedad. Con ocasión se solicitar la Doña Rosario el traslado del teléfono dentro de la misma localidad es cuando averigua que se lo ha adjudicado su propio hermano y que el mismo y su madre atienden las llamadas haciéndose pasar el primero por el legal representante de la actora. Al obtener la actora la recuperación del número los demandados interpusieron una denuncia por corte del servicio de teléfono y con ocasión de su tramitación se reconoce en sede penal por el demandado que desde enero de 2004 había iniciado la actividad en el mismo local y que la misma es idéntica y que utilizaba el teléfono de la empresa de su hermana, y que ha enviado catas a todos los clientes de la actora. La sentencia omite cualquier pronunciamiento en relación con el stock del que se apropiaron los demandados pese a tratarse de un hecho que resulta de la peritación judicial efectuada, e igualmente se omite pronunciamiento en referencia a la apropiación de la furgoneta que había quedado en el almacén cuando los socios de la mercantil tuvieron que ausentarse por la enfermedad grave de Doña Rosario y al que le impidieron el acceso. Estos hechos no fueron negados de contrario sin que la sentencia se haya pronunciado sobre ellos. Igualmente argumenta que la sentencia se niega a pronunciarse respecto de la disposición de fondos por la apoderada - ahora demandada - de la sociedad en perjuicio de patrimonio societario y que sirvieron para la financiación de los actos de competencia desleal ejecutados posteriormente, disposiciones por un total de 5.100 euros cuyas transferencias han quedado acreditadas y ni siquiera han sido negadas.

Actos de competencia desleal: a juicio de la recurrente la sentencia yerra al valorar los actos de los demandados amparándolos en la libertad de empresa, máxime cuando de lo expuesto se desprende la actuación desleal llevada a cabo por los demandados contra la actividad mercantil que desplegaba la actora, comenzando casualmente en el momento en que por razón de la enfermedad de DOÑA Rosario se suspende transitoriamente la actividad, situándose en el mismo domicilio cambiando ilícitamente la cerradura para impedir el acceso y utilizando los propios materiales y productos para iniciarla. Imputa la recurrente a los demandados la captación ilícita de clientes - cláusula general del artículo 5 de la LCD - a lo que añade la apropiación del local, enseres y archivos del local comercial de una empresa para dedicarse a la misma actividad, todo lo cual ha quedado acreditado por la prueba aportada y especialmente por la carta remitida por el demandado a los clientes de la actora que ni siquiera ha sido valorada por el Juzgador de Instancia. Asimismo alega la realización de actos de denigración de la reputación, actividad y prestigio que resultan de la carta remitida por el demandado a los clientes con una relación de falsas manifestaciones en las que justifica una "segregación de la empresa" pretendiendo tachar de intrusos a los verdaderos socios y afirmando que sus productos son los originales cuando nunca había formado parte de la empresa, dándose de alta aprovechando la enfermedad de su hermana como reconoció ante la jurisdicción penal al reconocer que inicia la actividad en 2004. También imputa a los demandados la realización de actos de confusión: su nombre comercial es BORRULL PLÁSTICS, utiliza cintas con el mismo formato, tamaños y largos, con la misma tipografía de letras y el mismo color en el producto, se ubica en el local ocupado inicialmente por la actora, comercializa productos idénticos y con idéntica denominación y formato. Se ha acreditado a través de la testifical que se ha generado confusión en los clientes y que ello ha generado un descenso en la ventas. Se refirió, asimismo a los actos de engaño y a los actos de imitación, al aprovechamiento de la reputación ajena y finalmente a la realización de ventas a bajo coste con el objeto de eliminar la cartera de clientes de la actora, como se desprende de la comparación de los respectivos listados de precios.

Afirmó que la acreditación de los actos de competencia desleal justifica, asimismo la pretensión indemnizatoria cifrando el daño causado durante el periodo comprendido entre 2004 y 2006 en 83.560,14 euros. Indicó que para el caso de no estimarse la cantidad anterior se habría de estar a la resultante del informe pericial - 37.465,81 euros - aunque el perito sólo ha incluido el 75% de las ventas, por razón de las dificultades derivadas de la identificación de los clientes por haber modificado el demandado el nombre o utilizado abreviaturas como en el caso de AGRO CARLET, o COOP. HORTOFRUTICULA CV, entre otros que relaciona y calcula que el importe total asciende a 49.232 euros.

En atención a los argumentos expuestos termina por suplicar del Tribunal de alzada se tenga por interpuesto recurso de apelación y en su virtud:

Se declare la deslealtad de los actos realizados por los demandados.

Se ordene la cesación de los actos de competencia desleal referidos en la demanda.

Se condene solidariamente a los demandados al pago de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por los actos de competencia desleal por importe de 83.560,14 euros o subsidiariamente el importe fijado por el perito judicial teniendo en cuenta el total del volumen de ventas por importe de 49.232 euros.

Se condene a los demandados a abonar la cantidad de 7.347 euros por los productos en stock apropiados, según documentación contable, que han sido vendidos en lucro propio por el demandado, o subsidiariamente a la cantidad de 2.863 euros, estimados por el perito judicial como existencias ajenas para iniciar la actividad por los demandados.

Se condene a los demandados a devolver a la demandante la cantidad de 5.100 euros por las transferencias ilícitamente realizadas de la cuenta de la sociedad.

Se declare el acceso de los socios de la mercantil BORRULL PLÁSTICOS PARA INJERTAR SL al local que tenían arrendado y donde tienen almacenados los productos de la actividad que desarrollan, así como enseres de su uso personal que hay en el local.

Se condene a devolver la furgoneta Nissan Vanete Cargo de su propiedad.

Se condene a los demandados a publicar a su costa la sentencia que recaiga en un diario de gran difusión.

Se condene a los demandados al pago de las costas procesales por su temeridad y mala fe.

La representación de los demandados apelados se opone al recurso de apelación deducido de adverso - folio 1215 y los siguientes del proceso - manifestando, en síntesis:

No es cierto que la sentencia omita pronunciamientos pues de su mera lectura resulta que se afirma que no es esta la sede adecuada para pretender la devolución del vehículo que se imputa ilegítimamente utilizado, como también fue objeto de desestimación la pretensión relativa a las disposiciones de fondos.

La relación histórica que presenta la actora es sesgada e interesada. La mercantil actora - creada en 1996 - es una continuación del negocio familiar fundado por DON Jesús Manuel en 1965, nunca ha existido el pretendido arrendamiento del local por cuanto que la pequeña cantidad ingresada en la cuenta de la codemandada sólo tenía por objeto incrementar gastos fiscalmente deducibles. Si se cambió la cerradura fue por la violenta agresión de la hija hacia la madre, hecho conocido por los vecinos que depusieron en juicio para evitar nuevos atropellos, y porque en su condición de usufructuaria puede utilizar el local en exclusiva. Se ha acreditado que el número de teléfono controvertido era el del padre y esposo del domicilio familiar. Negó trascendencia a las declaración efectuadas por el codemandado en el proceso penal, dado que no hubo sentencia condenatoria, no habiendo quedado acreditada la apropiación de stock, remitiéndose a cuanto ya tenía alegado con anterioridad en relación con la furgoneta y las disposiciones dinerarias en la contestación a la demanda.

Rechazó las imputaciones efectuadas de adverso en cuanto a los actos constitutivos de competencia desleal atendido el contenido familiar del negocio y el desarrollo del mismo en un marco de libre mercado.

No procede, por lo expuesto, indemnización de daños y perjuicios por no existir responsabilidad alguna ante la inexistencia de acto alguno concurrencial.

Termina por solicitar la confirmación de la sentencia apelada con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-Resulta del artículo 456,1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación." Por otra parte, el artículo 465.4 del mismo cuerpo legal dispone que: "La sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 . La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado"

Siendo así, este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación ha procedido a examinar de nuevo las alegaciones oportunamente deducidas por las partes relativas a los puntos controvertidos en la alzada - a los que se ha hecho referencia en el Fundamento precedente - y en relación con la actividad probatoria desplegada en la instancia, tanto en lo relativo a la documental respectivamente aportada como a la desplegada en el acto de juicio documentada en el correspondiente soporte audiovisual, y de tal examen revisor llegamos a la conclusión de que procede la estimación parcial del recurso de apelación deducido por la actora por las razones que seguidamente quedarán expuestas, pues aún cuando compartimos en gran parte el contenido de la exposición que se hace en la sentencia en relación con el desarrollo científico de la cuestión (FJ 3º y parcialmente FJ 4º), discrepamos, sin embargo de las conclusiones que se fijan en la misma derivadas de la valoración de la prueba practicada, como seguidamente tendremos ocasión de señalar.

Procede, por ello, que este tribunal, por mor de lo dispuesto en el artículo 465.4 en relación con el artículo 218 de la LEC explicite a continuación su posición sobre las cuestiones que han sido sometidas a la decisión de la Sala, dejando incólumes aquellas otras no debatidas, como es el caso de la excepción de prescripción alegada en su momento por la parte demandada, que fue desestimada - Fundamento Segundo de la sentencia apelada - y que no ha sido retomada en esta sede al no haberse procedido por la parte demandada a la impugnación de la sentencia.

TERCERO.-Sobre la alegación de omisión de pronunciamientos.

Argumenta la recurrente que la sentencia apelada incurre en incongruencia por razón de la ausencia de pronunciamiento respecto de diversos pedimentos que se articulaban en el suplico del escrito de demanda y derivado de la acumulación de acciones.

Dice la Sentencia 116/1998, de 2 junio (RTC 1998116), del Tribunal Constitucional , que «conviene destacar, en primer lugar, cómo el deber de motivación, en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (STC 14/1991 [RTC 199114 ]), es decir, la «ratio decidendi» que ha determinado aquélla (SSTC 28/1995 [RTC 199528] y 32/1996 [ RTC 199632 ]) (SSTC 66/1996 [RTC 199666 ], ..." Y, en relación con la congruencia/incongruencia de las sentencias absolutorias, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2008 (Pte. Sr. O?Callaghan Muñoz) dice que "... no cabe sostener la incongruencia de las sentencias absolutorias salvo en los supuestos en que la parte demandada hubiera aceptado alguna de las pretensiones deducidas en la demanda, pues no siendo así es claro que la sentencia absolutoria da respuesta -desestimatoria- a la totalidad de las pretensiones de la parte demandante, según reiterada doctrina de esta Sala expresada, entre las más recientes, en sentencias de 28 abril, 27 octubre y 21 noviembre 2005, 27 octubre 2006, 2 febrero, 26 abril y 12 junio 2007 )"."

Considera este Tribunal que este primer motivo de apelación no puede prosperar pues la sentencia apelada - desestimatoria de la demanda - amen de estar suficientemente fundamentada, no incurre en la inconguencia omisiva que se predica, no tanto por razón de la desestimación íntegra de la demanda que se traduce en el fallo sino porque además, en la fundamentación jurídica se hace expresa referencia al motivo por el que se entiende que no cabe acoger las peticiones de la actora en relación a la restitución de determinadas cantidades procedentes de sus cuentas bancarias o de la furgoneta reseñada, y es de ver como se indica literalmente en el Fundamento Cuarto de la resolución apelada que " ... debe destacarse que no es ésta la sede adecuada para pretender, en abstracto, la devolución de la posesión de un vehículo que se imputa viene siendo utilizado de manera ilegítima por el codemandado" o más adelante " la disposición de fondos de la cuenta bancaria por parte de Dña. Milagros , apoderada habilitada para ello, no integra supuesto de competencia desleal. Caso de que tal disposición fuera indebida, en el ámbito societario de la actora, en primer término, y en última instancia, mediante el recurso a las acciones pertinentes, se le podría instar su restitución."

CUARTO.-Sobre la valoración de la prueba practicada en la instancia.

Procede resolver de forma conjunta - por la vinculación existente entre ellos - los motivos de apelación articulados por la representación de la sociedad demandante relativos a la alegación de insuficiente y errónea valoración de la actividad probatoria practicada en la instancia en relación con la calificación que merecen los actos desplegados por los demandados, pues la parte recurrente considera que los hechos alegados no han sido negados por los demandados, resultan además acreditados documentalmente y merecen la calificación de actos concurrenciales, mostrando así su discrepancia respecto de las conclusiones que se fijan en la sentencia apelada.

La indicada argumentación obliga a este Tribunal a proceder a la revisión de cuantas alegaciones se vertieron y cuantas pruebas se practicaron, resultando de tal proceso revisor los siguientes hechos que declaramos probados:

Don Jesús Manuel y D. Jon , a la sazón esposo y cuñado de la demandada y padre y tío del demandado y de DOÑA Rosario , obtuvieron, a mediados de 1965 el modelo de utilidad 113.539 consistente en "atadura para injertos", iniciando la fabricación de tiras de plástico para injerto en el propio domicilio familiar - documentos a los folios 253 y siguientes de las actuaciones - que extendieron a otros países -, como Italia, Marruecos o Argelia.

Don Jesús Manuel falleció en Carcagente el 23 de julio de 1986 - documento al folio 305-.

Con posterioridad al indicado fallecimiento, los hermanos Rosario y Armando , y la esposa de éste DOÑA Ángela , constituyeron en fecha 29 de diciembre de 1986 la sociedad PLÁSTICOS BORRULL S.A, que tenía por objeto la fabricación y venta al por mayor y al detalle de todo género de transformados de plástico. En fecha 13 de diciembre de 1988 DON Armando procedió a la venta de sus acciones a la madre de ambos DOÑA Milagros - documentos a los folios 306 y 314-. La indica Sra. Milagros consta como empleada de la sociedad desde el 14 de noviembre de 1987 en calidad de "Oficial 1ª", hasta el 9 de febrero de 1989 en que cesó por despido, constando que con anterioridad a tal empleo había cotizado a la seguridad social por razón de su actividad laboral en diversas campañas de la naranja - folio 346 y hoja de vida laboral a los folios 347 y 348 -. La sociedad PLÁSTICOS BORRULL SA consta disuelta por aplicación de la Disposición Transitoria 6-2 LSA en fecha 2 de diciembre de 1998, habiendo operado en fecha 17 de febrero de 1999 el cierre provisional de la hoja registral - documento 49 al folio 371 y siguientes-, resultando de la información registral aportada que ya en diciembre de 1993 se había aprobado la propuesta de declaración de crédito incobrable por el Director de la Tesorería de la Seguridad Social.

La sociedad demandante BORRULL PLÁSTICOS PARA INJERTAR SL se constituye por DOÑA Rosario y su esposo DON Luis Alberto en fecha 15 de noviembre de 1996 siendo su objeto social la transformación y venta de plásticos para injertar y todo tipo de plásticos agrícolas. No resulta de la documentación aportada a las actuaciones que los demandados DON Armando ni DOÑA Milagros hayan sido partícipes de la misma, si bien la indicada DOÑA Milagros aparece como apoderada de la indicada mercantil, siendo el administrador de la misma DON Luis Alberto a tenor del contenido de la información registral que resulta de los folios 48 y siguientes del proceso. Consta asimismo la aportación de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios comprendidos entre 1996 a 2003 ininterrumpidamente. La expresada sociedad tenía su domicilio social en la calle Martín Talens 18 de Carcagente, habiendo operado el cambio de domicilio social el 26 de marzo de 2004, a la calle Denia 122 de Valencia, y habiendo inscrito la revocación del apoderamiento a favor de DOÑA Milagros en fecha 5 de mayo de 2004 (la escritura de revocación es de 28 de abril de 2004 y obra unida al folio 147 y siguientes del proceso).

Resulta de las actuaciones, al folio 52, 4 recibos bancarios consecutivos por importe de 94,24 euros, en "concepto de alquiler" a favor de DOÑA Milagros y a cargo de la entidad BORRULL PLÁSTICOS PARA INJERTAR SL. Tales recibos corresponden a los meses de septiembre a diciembre de 2003.

Ha sido acreditado que la entidad demandante venía operando en el mercado con indicación del domicilio social de la calle Martín Talens 18 de Carcagente y con el número de fax 96 243 09 43 - documentos a los folios 106 y siguientes - y que el indicado teléfono se pagaba con cargo a la cuenta de la sociedad - folios 109 y siguientes -. Consta asimismo acreditado que la entidad BORRULL PLÁSTICOS PARA INJERTAR SL es propietaria del vehículo VANETTE CARGO 2.3D C/5 matrícula V-9654- GM - folios 125 y 126 -.

DOÑA Armando fue intervenida el 7 de abril de 2003 de una metastasis pulmonar solitaria en lóbulo de Nelson por melanoma, y como consecuencia de ello fue sometida a radioterapia a partir del 29 de abril de 2003 (documento al folio 53).

Del documento 41 de la demanda obrante al folio 220 del procedimiento resulta que el demandado DON Armando , en fecha 24 de marzo de 2004 remitió a diversos clientes de la sociedad BORRULL PLÁSTICOS PARA INJERTAR SL, de la que no era socio, ni apoderado, ni empleado - no constando a qué actividad profesional se dedicaba el mismo con anterioridad - una carta con el membrete "BORRULL PLÁSTICOS Armando " en la que se indica como domicilio el de calle Martín Talens 18 y el número de Fax 96 243 09 43, con el siguiente contenido literal:

" Debido a que estamos recibiendo devoluciones de género que no ha sido fabricado por nosotros, nos vemos en la necesidad y en la obligación de poner en su conocimiento los siguientes hechos:

A finales del mes de diciembre de 2003, sucesos de índole familiar tuvieron como efecto la segregación de la empresa familiar Borrull Plásticos Para Injertar SL y la separación de los socios fundadores.

Consecuencia de lo anterior es el nombramiento de D. Armando como director gerente de la empresa que hasta en tanto adopte la forma social más adecudada a las nuevas circunstancias, será el titular de la misma.

Hemos tenido conocimiento por numerosos clientes que D. Luis Alberto firma una carta que ha enviado a toda la cartera comercial Borrull Plásticos Para Injertar SL comunicando el "cambio" de domicilio y teléfonos.

Estos hechos nos obligan a realizar las siguientes precisiones:

1º Los productos originales de PLÁSTICOS BORRULL siguen fabricándose en los mismos locales, con la misma maquinaria, con el mismo equipo humano y calidad de siempre.

2º No podemos hacernos responsables de ningún producto que no haya salido de nuestras instalaciones sitas en las señas de cabecera que como observará son las de siempre.

Por último queremos reiterarle el compromiso de todos los que formamos parte de esta empresa de seguir trabajando en la misma dirección en que lo hemos hecho durante los últimos 40 años y que no es otra que la satisfacción de nuestros clientes. "

De la declaración prestada por DON Armando ante el Juzgado de Instrucción 4 de los de Alzira en fecha 27 de enero de 2005, Diligencias Previas 1387/04 iniciadas en virtud de denuncia por él promovida, resultan los siguientes extremos de interés a los efectos de las cuestiones controvertidas en la presente litis:

Que la empresa del declarante se llama Armando , es una empresa individual que tiene su domicilio en la calle Martín Talens 18, que ha iniciado la actividad en enero de 2004 con el nombre comercial Borrull Plastics.

Que reconoce que la empresa ahora demandante es de su hermana y de su cuñado y que no tiene participación alguna en ella, y que hasta el mes de diciembre de 2003 - en que se sitúa la discusión familiar entre la madre y la hermana - dicha empresa tenía su domicilio en la calle Martín Talens 18 de Carcagente, habiendo iniciado él la misma actividad en el mismo domicilio en el que se ubica el domicilio de la madre, con la que convive desde su separación matrimonial ocho años antes. En cuanto al número de teléfono controvertido reconoce que llamó a telefónica con autorización de su madre para cambiarlo de titular - a su nombre -.

Reconoció haber remitido una carta "a todas las ferreterías de España, donde venden el plástico para injertar, diciéndoles que Armando va a hacer plástico para injertar y que el número de Teléfono es el 96 243 09 43", si bien al tiempo de la declaración se había producido de nuevo el cambio a favor de la empresa demandante. Admitió, asimismo, que la empresa de su hermana identificaba ese número de teléfono en sus productos, facturas y página web.

Resulta asimismo de la documental aportada que DOÑA Milagros , haciendo uso del poder que tenía conferido, extrajo de la cuenta de la sociedad la cantidad de 5.100 euros - documentos 24 a 26 a los folios 139 y los siguientes - y que el demandado DON Armando venía utilizando el vehículo propiedad de la empresa, que quedó en el garaje de la calle Martín Tales 18 de Carcagente, tras el cambio de cerradura que impidió el acceso a los socios de la actora al local en que tenían ubicada la actividad empresarial y el domicilio social. Este uso fue conocido por la sociedad demandante como consecuencia de la notificación por parte de la Agencia Tributaria - documento 20 al folio 130 - de una diligencia de embargo de cuentas derivadas derivada del apremio para el cobro de la deuda pendiente consecuencia de la sanción de tráfico impuesta a DON Armando el día 13 de febrero de 2004, quien no participó lo acaecido, recibiéndose en el domicilio de Martín Talens 18 las comunicaciones de la DGT sin que la demandante pudiera acceder a tal documentación por razón de que se le había impedido el acceso al domicilio social (documentos a los folios 129 a 132).

De la prueba testifical practicada en las actuaciones resulta la referencia a la existencia de una discusión entre la madre y la hija que se ubica a finales del año 2003, sin que ninguna de las testigos que depusieron en autos hubiese presenciado la misma (testigos Doña Julieta , María Virtudes ), de la que dijeron tener conocimiento por haber sido DOÑA Milagros quien les manifestó la existencia de una agresión por parte de la hija a la madre determinante de que se impidera el acceso al inmueble de la calle Martín Talens. No consta en autos denuncia penal de la agresión indicada, sino mera manifestación referencial. Lo que consta es la ruptura de las relaciones familiares entre madre e hija y el cambio de cerradura que impedía el acceso al domicilio social y a los bienes depositados en el mismo, de los que hubo un aprovechamiento por parte del codemandado Sr. Armando como resulta de la declaración de la testigo DOÑA Virginia quien afirmó que le dijeron que se habían cambiado las llaves y que se había partido la sociedad continuando con las ventas el codemandado del material existente durante los siguientes quince días y cuando tal material se acabó, entonces D. Armando pidió más producto al proveedor y la diferencia entre el anterior y el nuevo es que uno era PLÁSTICOS BORRULL y el otro BORRULL PLASTICS, lo mismo cambiando el orden, según expresión de la testigo. La testigo Doña Silvia - que también fuera empleada - manifestó como en un determinado momento se cambia la cerradura y como Doña Milagros le manifiesta que su hija y el yerno no van a volver a la empresa y que a partir de entonces se encargará de la misma su hijo Don Armando , admitiendo que en ese momento quedaba producto en el almacén.

Igualmente resulta de la prueba testifical que DOÑA Milagros no sabía apenas leer y escribir (lo dijeron los testigos Doña Irene y D. Juan Carlos ), que DON Luis Alberto era quien dirigía la empresa (testigos Doña Virginia y Doña Irene , empleadas de la misma, así como D. Juan Carlos , que ha sido empleado de la codemandada en la llevanza de sus tierras) aunque en el pueblo existía la convicción de que era la demandada la propietaria de la misma como sucesora del esposo, y por el hecho de que entregaba semanalmente los sobres con el salario a las empleadas. Igualmente se desprende que la actividad de la empresa es sencilla (corte con guillotina de tiras de plástico suministradas por un proveedor con arreglo a las instrucciones del Sr. Luis Alberto ), estacional, con pocas horas de trabajo diario (de 9 a 1, según la testigo Doña Virginia , y alguna tarde si había trabajo, o especialmente en verano según la testigo Doña Irene ) que los clientes - por la naturaleza del producto - no adquieren con periodicidad constante (testigo Sr. D. Julián ), lo que permitía al administrador de la actora seguir con su actividad profesional como maestro, acudiendo esporádicamente a la empresa para organizar el trabajo (los fines de semana según la testigo Irene ) y pagar a los empleados (la testigo Doña Virginia afirmó que le pagaba " Chapas " y le decía lo que tenía que hacer cuando estaba por allí, y la testigo Doña Irene que era el Sr. Luis Alberto el que le sacaba la cuenta, se encargaba de los clientes y llevaba la empresa: "ho portaba tot" según su expresión en valenciano, y finalmente la testigo Doña María Teresa ) aunque como el pago se hacía semanalmente los viernes, materialmente la entrega del dinero la hiciera la codemandada Doña Milagros (testigos Doña Virginia , Doña Irene , Doña María Teresa y Doña Silvia ) que vivía en el inmueble y a quien - como se ha dicho con anterioridad - se había apoderado por razón de este hecho y el de tener los hijos autorización en sus cuentas y la madre autorización en las cuentas de los hijos, como manifestó el Sr. Luis Alberto con ocasión de la prueba de interrogatorio de parte.

De la prueba pericial practicada por el perito DON ALEJANDRO GRAU CARRETERO - folio 1156 de las actuaciones - ratificada en juicio y sometida a contradicción resulta un beneficio estimado de ventas del demandado de 37.465,81 euros y un consumo de existencias ajenas de 2.863,00 euros.

QUINTO.-Sobre la calificación de los actos que se imputan a los demandados como actos de competencia desleal.

Fijados los hechos que resultan de la actividad probatoria desplegada, hemos de hacer las siguientes precisiones:

Compartimos con el magistrado "a quo" cuanto expone en el Fundamento Jurídico Tercero con excepción de su último párrafo, y cuanto relata en el Fundamento Jurídico Cuarto en sus párrafos primero a cuarto, ambos inclusive.

Coincidimos con el magistrado "a quo" en orden a que los hechos controvertidos tienen su origen en las relaciones familiares entre los diversos implicados en los mismos, y también, en orden a la inicial invención del causante de los litigantes ha pasado al dominio público.

No compartimos, sin embargo la conclusión que resulta de la sentencia apelada respecto de la inexistencia de actos concurrenciales determinantes de la desestimación de la demanda. No consideramos que el eje del procedimiento venga determinado propiamente por la comercialización por el demandado de tiras de plástico agrícolas actualmente en el dominio público o su venta a precios más bajos, sino que el eje del proceso es la forma en que el nuevo competidor se incorpora al mercado y la calificación que merece la conducta que el mismo ha desplegado para introducirse en él, pues el hecho de la existencia de relaciones familiares entre las partes o la existencia de discrepancias entre ellas, no justifica cualquier actuación, máxime cuando en este proceso no se trata de ventilar esas eventuales diferencias familiares sino la calificación de las conductas en cuanto a su incidencia en el mercado. El origen familiar del producto o la relación entre las partes entendemos que no puede operar a modo de "excusa absolutoria", máxime si se tiene presente la naturaleza eminentemente familiar de nuestro tejido empresarial y el hecho de que con cierta frecuencia sea en el marco de las empresas de origen familiar en el que se producen actos concurrenciales, como resulta, por ejemplo de la Sentencia de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 5 de Julio de 2007 (ROJ: SAP A 1715/2007 , Ponente: LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL) o de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cantabria de 21 de Septiembre de 2005 (ROJ: SAP S 1763/2005 ; Ponente: MILAGROS MARTINEZ RIONDA), entre otras.

Debemos afirmar ahora que en el supuesto que se somete a nuestra consideración se dan los presupuestos legales para apreciar la existencia de actos de competencia desleal determinantes de la estimación de la demanda, pues es de ver que:

Se enfrenta en el mercado y con la comercialización de un mismo producto la entidad demandante BORRULL PLÁSTICOS PARA INJERTAR SL y la actividad desplegada por el empresario individual Armando que actúa bajo el nombre comercial BORRULL PLASTICS.

Aún cuando nada impide al indicado Sr. Armando la comercialización de tiras de plástico para injertar, lo que no cabe es que su incorporación al mercado como empresario individual lo sea en la forma en que lo ha hecho - anteriormente descrita -, a través del mismo proveedor que suministraba a la demandante para obtener prácticamente la misma presentación que venía haciendo la entidad actora (basta con examinar los documentos 42 y 43 de los acompañados a la demanda: tamaño, contenido, tipología y color de las letras), utilizando los medios de producción y stock de ésta y presentándose ante los eventuales clientes como el "empresario original" y fundador de la empresa familiar. La actuación del Sr. Armando descrita en el precedente ordinal cuarto y consistente en su acceso al mercado como empresario individual con el soporte de su madre, es contraria a las exigencias de la buena fe que resulta de la cláusula general del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal y pueden apreciarse en su actuación: a) actos de confusión, actos de imitación y de denigración, tipificados respectivamente los artículos 6, 9 y 11.2 de la LCD por la presentación de su propio producto tras la venta de las existencias de la demandante sin su consentimiento, en forma análoga a aquel (documentos 42 y 43 de la demanda), en relación con la carta remitida en la que se hace referencia a un determinado origen empresarial que no se corresponde estrictamente con la realidad de las cosas y a una eventual ausencia de calidad de los productos de la demandante competente en la medida en que se afirma por el demandado que no se puede hacer responsable de ningún producto que no proceda de sus instalaciones; b) actos de engaño tipificados en el artículo 7 resultantes de la remisión de una carta a todas las ferreterías que comercializaban el producto de la demandante en la que se hace referencia a la segregación de la entidad actora y la separación de los socios fundadores como si el demandado fuera socio de aquella y tal segregación se hubiera producido, cuando en la realidad de las cosas es que en la entidad BORRULL PLÁSTICOS PARA INJERTAR SL ni el demandado ni su madre ostentaban la condición de socios fundadores, ni eran siquiera socios, ni se produjo segregación alguna. Tampoco es cierta la afirmación de que D. Armando fuese nombrado director gerente de la sociedad demandante; c) a ello se unen los demás comportamientos que determinan el ejercicio de las pretensiones acumuladas como: el relativo al hecho de impedir mediante actos concluyentes el acceso a las instalaciones en las que se ubicaba la sociedad, e impidiendo el acceso a la producción, y al uso de los elementos propios de la misma; la utilización a efectos comerciales del número de teléfono que servía de elemento de conexión entre la clientela y la sociedad; la extracción del dinero de la cuenta de la actora mediante la utilización de un poder otorgado en el marco de la relación familiar; o finalmente la utilización de la furgoneta de la empresa sin consentimiento de su legítima propietaria.

Por todo ello consideramos, en contra de lo sustentado en la sentencia de instancia que la demanda debe ser acogida por cuanto que los demandados ostentan legitimación pasiva para soportar las acciones ejercitadas frente a ellos conforme al contenido del artículo 20 de la Ley de Competencia Desleal , que atribuye legitimación a cualquier persona que haya realizado u ordenado el acto de competencia desleal o haya cooperado a su realización, como acontece en el caso de Doña Milagros , mediante la extracción de las cantidades depositadas en la cuenta de la sociedad y mediante el acto concluyente de impedir el acceso al domicilio social de quienes ostentaban la efectiva titularidad de la sociedad demandante, al margen de la creencia popular existente en el entorno de las personas más próximas a Doña Milagros , tales como empleados agrícolas, vecinas o amigas de la mismas.

Consecuencia de lo expuesto son los siguientes pronunciamientos:

La declaración de deslealtad de los actos realizados en los términos que resultan de la presente resolución, conforme al contenido del artículo 18.1 de la Ley de Competencia Desleal .

La cesación de los actos de competencia desleal referidos, a tenor de lo establecido en el número 2 del artículo 18 de la Ley .

La condena de los demandados DON Armando y DOÑA Milagros a indemnizar a la mercantil demandante en la cantidad de 37.465,81 resultante de la prueba pericial practicada. Ello es conforme con el contenido de la regla quinta del artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal , al haber quedado acreditado en el procedimiento que el daño se produjo, habiendo quedado el mismo debidamente cuantificado en la cifra reseñada, sin que podamos acoger la cantidad que determina la recurrente con ocasión del recurso en virtud de los cálculos por ella efectuados. Entendemos que el dictamen es sólido en su configuración al haber tomado en consideración los clientes coincidentes, el hecho de la estacionalidad del producto y los demás factores que expuso con ocasión del acto de juicio, pues las manifestaciones de la actora y las preguntas que se le formularon se hicieron sobre una determinada hipótesis que ella misma planteó para la aplicación de una eventual regla de tres, sin que la presente resolución pueda basarse en la hipotética apreciación de la parte.

La condena a los demandados DON Jesús Manuel y DOÑA Milagros a abonar a la mercantil demandante la cantidad de 2.839 euros en concepto de productos estocados y vendidos en beneficio propio, siendo los mismos de la titularidad de la sociedad actora, conforme al contenido de la regla 6ª del articulo 18 . La referida cantidad es la que resulta del informe pericial emitido y a ella hemos de estar.

La condena a los demandados DON Jesús Manuel y DOÑA Milagros a reintegrar a la actora la cantidad de 5.100 euros, conforme al contenido de la regla 6ª del artículo 18 , al haber quedado acreditado que el destino de la expresada cantidad lo fue a una cuenta de la titularidad de la Sra. Milagros y en la que aparece como autorizado DON Jesús Manuel , según resulta de la certificación emitida por el Banco Popular Español SA a los folios 740 y 741 del procedimiento.

La condena a los demandados DON Jesús Manuel y DOÑA Milagros a facilitar el acceso a los socios de la mercantil BORRULL PLÁSTICOS PARA INJERTAR SL al local arrendado con la finalidad de retirar sus enseres de uso personal existentes en el mismo.

La condena a DON Jesús Manuel y DOÑA Milagros a devolver la furgoneta Nissan Vanette propiedad de la sociedad demandante.

La condena a DON Jesús Manuel y DOÑA Milagros a la publicación de la parte dispositiva de la presente resolución en un diario de difusión nacional conforme al contenido de la regla quinta del artículo 18 de la Ley de Competencia desleal, dado que de la documental aportada a las actuaciones (folios 189 y los siguientes) se desprende que la clientela de la sociedad demandante a la que se dirigió el demandado se extiende por todo el territorio nacional.

SEXTO.-Respecto de las costas de la primera instancia la parcial estimación de la demanda deriva en que cada una de las partes soporte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, a tenor de lo establecido en el artículo 394 de la LEC , sin que podamos acoger la pretensión deducida por la demandante en orden a apreciación de temeridad y mala fe que indica en el punto i) del suplico del escrito rector del proceso, pues entendemos que el origen familiar del modelo de utilidad del que deriva el producto comercializado en relación con la creencia íntima de los demandados de que ello pudiera ampararles, unido al hecho de la existencia de discrepancias familiares cuyo preciso origen no ha quedado delimitado, justifican que no sea procedente la imposición de las costas que se postula en referencia al parámetro de la temeridad.

En lo relativo a las costas de la apelación, cada una de las partes habrá de soportar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad conforme al contenido del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que se ha procedido a la estimación del recurso de apelación en los términos que resultan de cuanto ha quedado expuesto en los precedentes razonamientos jurídicos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de BORRULL PLÁSTICOS PARA INJERTAR SL contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia de 13 de marzo de dos mil ocho , que revocamos.

ESTIMAMOS PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación de BORRULL PLÁSTICOS PARA INJERTAR SL contra DON Armando y DOÑA Milagros y en su consecuencia, hacemos los siguientes pronunciamientos:

DECLARAMOS:

La deslealtad de los actos realizados en los términos que resultan de la presente resolución.

La cesación de los actos de competencia desleal referidos.

CONDENAMOS a los demandados DON Jesús Manuel y DOÑA Milagros a:

Indemnizar a la mercantil demandante en la cantidad de 37.465,81 en concepto de daños y perjuicios.

A abonar a la mercantil demandante la cantidad de 2.839 euros en concepto de productos estocados y vendidos en beneficio propio.

A reintegrar a la actora la cantidad de 5.100 euros.

A facilitar el acceso a los socios de la mercantil BORRULL PLÁSTICOS PARA INJERTAR SL al local arrendado con la finalidad de retirar sus enseres de uso personal existentes en el mismo.

A devolver la furgoneta Nissan Vanette propiedad de la sociedad demandante.

A la publicación de la parte dispositiva de la presente resolución en un diario de difusión nacional.

Tanto con respecto a las costas de la primera instancia como a las de la presente apelación, cada una de las partes habrá de soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.