Sentencia Civil Nº 234/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 246/2009 de 02 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00234/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000246 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DOÑA MARIA DE LA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a dos de Julio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 1.441/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, a los que se acumularon los autos de Procedimiento Ordinario nº 1.060/06 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 246/09, entre partes, como apelante y demandada TÉCNICAS DE REFRACTARIOS, S.A. (TECRESA), representada por la Procuradora Doña Josefina Alonso Argüelles y bajo la dirección del Letrado Don David Fernández de Retana Gorostizagoita, como apelada y demandante CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES COPROSA, S.A., representada por el Procurador Don Jesús Vázquez Telenti y bajo la dirección del Letrado Don Pedro González-Cobas García, y como apelada y demandante (en autos nº 1.060/06), MAPFRE INDUSTRIAL, S.A. DE SEGUROS, representada por el Procurador Don Eduardo Portilla Hierro y bajo la dirección del Letrado Don Adolfo García Fanjul.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha uno de octubre de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Vázquez Telenti, asistido del letrado Sr. González Cobas García, contra Técnicas de Refractario, SL, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de ciento ochenta y cinco mil treinta y ocho euros con ochenta y cuatro céntimos de euro (a85.038,84 euros), más los intereses legales, todo ello sin hacer un especial pronunciamiento respectote las costas procesales causadas.

Estimando la demanda formulada por del procurador Sr. Portilla Hierro, en nombre y representación de Mapfre Industrial, SAS, contra la misma demandada, debe condenar y condeno a ésta a abonar a la citada aseguradora la suma de treinta y siete mil sesenta y dos euros con treinta y cinco céntimos de euro (37.062,35 euros), más el interés lega, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada.".

La referida sentencia fue aclarada por auto de fecha diecisiete de noviembre de dos mil ocho cuyo acuerdo copiado literalmente dice: "ACUERDA: complementar la sentencia dictada en los autos 1.441/05 con fecha uno de octubre de dos mil ocho en el sentido de precisar que la cantidad a la que se condena a la demandada a pagar a Mapfre Empresas devengará el interés legal desde la interpelación judicial.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Técnicas de Refractarios, S.A. (TECRESA), y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Confluyen en la presente litis dos demandas acumuladas formuladas frente a la mercantil Técnicas de Refractarios S.A. (TECRESA), una de ellas por la entidad Construcciones y Promociones Coprosa y la otra por la aseguradora Mapfre Industrial.

La mercantil Coprosa formuló su demanda en base a los siguientes hechos. Con ocasión de la ejecución de unas obras (Edificio Columbia I y II en Avilés) que le habían sido adjudicadas por la promotora FIMASA, había subcontratado los trabajos correspondientes a la impermeabilización de terrazas a Tecresa, correspondiendo a dicha actora la subsiguiente cubrición del solado, siendo así que dichas terrazas servían a su vez de cubierta de la planta sótano, donde se ubicaban los garajes y trasteros. Como quiera que finalizadas las obras habían comenzado a surgir humedades y goteras en el sótano debido a filtraciones procedentes de las terrazas, y tras varios trabajos de reparación por parte de Tecresa no se había solventado el problema, ello hizo necesario optar por la solución del levantado del pavimento, zócalo y revestimiento de los paramentos verticales de las terrazas, constatándose la inadecuada ejecución de los trabajos de impermeabilización y del material empleado, lo que obligó a una reposición del laminado y nueva cubrición subsiguiente de la solera y revestimientos, trabajos de los que a la postre se hubo de encargar y abonar la actora ante la negativa de la demandada a realizarlos.

El coste de las reparaciones derivadas de tales humedades y filtraciones así como de los referidos trabajos había ascendido, según se reflejó en el escrito rector con aportación de las facturas correspondientes, a 462.754,41 euros IVA incluido, habiendo sido abonados por Mapfre, aseguradora de Coprosa, 37.062,35 euros correspondientes a los desperfectos derivados de las filtraciones, al tratarse tal concepto el cubierto por la póliza. Además, la actora había abonado 143 euros por otros desperfectos, y había dejado de abonar a Tecresa 3.193,77 euros. Por ello, el total reclamado fue de 422.641,29 euros.

Por su parte, la aseguradora Mapfre Industrial, S.A. reclamó a Tecresa los 37.062,35 euros abonados a Coprosa en virtud del contrato de seguro.

La demandada se opuso a las pretensiones de los actores, básicamente considerando su ausencia de responsabilidad en los hechos a enjuiciar, o cuado menos una culpa compartida, habiendo solicitado la llamada al proceso como terceros intervinientes a los componentes de la dirección facultativa de la obra, lo que en definitiva le fue denegado.

La sentencia de primera instancia estimó que la demandada había ejecutado de modo defectuoso los trabajos relativos a la impermeabilización, de ahí que debería responder de los perjuicios por ella ocasionados y, tras llevar a efecto un pormenorizado estudio de la documentación aportada con la que se pretendía justificar aquéllos, minoró hasta lo que estimó justo la reclamación de Coprosa, y así estimó parcialmente la demanda formulada por dicha mercantil, condenando a Técnicas de Refractarios, S.A. a abonar a aquélla la cifra de 185.038,84 euros IVA incluido, y estimó en su totalidad la demanda formulada por Mapfre Industrial, condenando a dicha demandada al abono de los 37.082,35 euros reclamados.

Frente a dicha resolución se alza la mercantil Tecresa, quien desarrolla su recurso en un doble aspecto; y así, en primer lugar, muestra disconformidad con que se le impute el daño derivado del levantamiento del embaldosado y su reposición, habida cuenta que una vez detectadas las humedades tras la primera impermeabilización la mercantil Coprosa prosiguió colocando la solera en la terraza, cuando ello no debió hacerlo sin cerciorarse de que el problema de las filtraciones se había solucionado. En segundo lugar, mostró su desacuerdo con la condena a la satisfacción del IVA a la demandante Coprosa. En consecuencia, consideró que debería ser exonerada tanto del abono de dicho impuesto como de los gastos de pavimentación o, cuando menos, compartir su responsabilidad con la propia actora. Nada adujo con respecto a la demanda formulada por Mapfre Industrial.

SEGUNDO.- Abordando el primer motivo del recurso, la apelante no está conforme con pechar con los gastos derivados de la destrucción y levantamiento del embaldosado inicialmente colocado, y ello con el fin de proceder a la sustitución de la primera impermeabilización, así como los derivados del posterior re- embaldosado, ya que siendo manifiestos los fallos de la impermeabilización, lo procedente hubiera sido cerciorarse convenientemente de la subsanación del defecto y no continuar con la colocación del pavimento sobre la tela asfáltica, lo que la propia constructora o la dirección facultativa de la obra debieron haber impedido cuando menos sin haber llevado a cabo las necesarias pruebas de estanqueidad, que según afirma dicha recurrente todo indica que no se realizaron.

Partiendo de que en la presente litis para nada se enjuicia el comportamiento de los componentes de la dirección técnica de la obra, y con independencia de que no puede afirmarse de modo tan tajante que las pruebas de estanqueidad no se llevaron a cabo, pues lo normal es que se efectúen y el Sr. aparejador, que fue al parecer quien así lo indicó, no fue oído, lo que sí debe destacarse, y así se infiere de la documental obrante en autos, es que el día 10-11-03 la mercantil Coprosa remitió una comunicación a Tecresa en la que señalaba que una vez que dicha entidad había abandonado la obra, dejando reparaciones pendientes, se había constatado en los garajes situados bajo la terraza gran cantidad de goteras que achacaba al defecto de pegado en la lámina de los solapes y otros puntos, por lo que se requería a Tecresa para que de inmediato se personara en la obra a fin de solucionar los problemas de las filtraciones, habida cuenta además de la inminente entrega de las viviendas a sus destinatarios.

A dicha misiva respondió Tecresa al siguiente día señalando, de un lado, que no había abandonado la obra sino que la cuestión estaba aplazada pendiente de la opinión del proveedor del material y, de otro lado, que los problemas en la impermeabilización tenían su origen, como ya lo habían comentado, en el retraso en la colocación de las baldosas y el trato dado a la lámina por la propia Coprosa por el acopio de palets con material, y tránsito de maquinaria y personas, ocasionando cortes en la misma, advirtiendo así a Coprosa que debería asumir la responsabilidad que le correspondiere.

Según puede constatarse con las actas notariales adjuntadas con el escrito rector de fecha 13-11-03 y 10-11-03, la mercantil Coprosa continuó con el embaldosado de la terraza que ya había iniciado, y hasta su finalización, siendo así que el día 4-12-03, y ya prácticamente conclusa la colocación del pavimento, la Sª arquitecto directora de la obra, a la vista de la continuidad de las filtraciones y teniendo en cuenta los graves defectos de colocación de la lámina de impermeabilización, y dado que las reparaciones puntuales efectuadas tiempo atrás por Tecresa no habían dado resultado, acordó llevar a cabo una reparación integral, esto es, el picado del pavimento y revestimientos de zócalos, colocación de nueva lámina y reparación de pavimento y revestimiento.

El 11-12-03 nuevamente Coprosa remitió comunicación a Tecresa haciéndole saber la necesidad de afrontar la obra en el sentido y por las causas señaladas, indicando a Tecresa que caso de no personarse a hacerse cargo de los trabajos en el plazo de cinco días, la propia Coprosa las ejecutaría a costa de aquélla y, ante su falta de respuesta, se le reiteró en 22-12-03, siendo así como sabemos que finalmente Coprosa abordó las obras por su cuenta.

Teniendo todo lo antedicho en cuenta, parece en principio que ante los problemas de filtraciones conocidos y constatados la constructora Coprosa no debería haber continuado embaldosando hasta tener la seguridad de la solución del vicio, mas por otra parte la desidia de Tecresa también fue clara, y no podemos olvidar que precisamente llegó a achacar el origen del problema a la no ejecución del embaldosado por Coprosa, luego es ahora un contrasentido que esa acción se tilde de negligente, así como el trato dado a la lámina impermeabilizante, lo que como se demostró en la pericial no era así, pues los vicios devenían claramente en general de defectos de disposición de solape, pliegues en encuentros con elementos verticales o deficiencias de sellado.

Tampoco podemos olvidar que, como queda dicho, que la responsabilidad de las filtraciones tiene su origen en el hacer defectuoso y negligente de quien hoy recurre, y que mantuvo una conducta negativa a abordar la solución al problema de modo definitivo, llevando a efecto simplemente reparaciones puntuales que no sirvieron a tal fin.

Por otro lado, no cabe desconocer que la ejecución del embaldosado litigioso, que por cierto ya estaba realizado en parte cuando se produjo la primera comunicación a la que se hizo referencia, lo llevó a cabo otra empresa subcontratada por Coprosa, no estando acreditado que ésta se hubiera reservado la dirección de tales trabajos y, además, tampoco consta la existencia de recomendación en contra por parte de la dirección facultativa.

Debemos, pues, en suma atenernos a la cuantía resarcitoria fijada en la recurrida.

TERCERO.- Pasando al examen del extremo relativo al Impuesto sobre el Valor Añadido, no resta a esta Sala sino ratificar el contenido de su sentencia de 18-10-07, puntualmente citada y transcrita por el Sr. Juez de instancia, y a cuyo fundamento simplemente hemos de hacer remisión.

Ahora bien, la discrepancia de criterios sobre tal cuestión sí ha de traer como consecuencia que en orden a las costas procesales de esta alzada se deba hacer uso de la regla excepcional de su no imposición a la que se refiere el art. 394-1-1ª "in fine" de la LEC.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Técnicas de Refractarios, S.A. (TECRESA) contra la sentencia de fecha uno de octubre de dos mil ocho dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, CONFIRMANDO en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.