Sentencia Civil Nº 234/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 652/2008 de 12 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Undécima

ROLLO Nº 652/2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 312/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 23 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 234

Ilmos. Sres.

D. Francisco Herrando Millán

D. Ramón Foncillas Sopena

Dª. María del Mar Alonso Martínez

En la ciudad de Barcelona, a doce de mayo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 312/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 23 Barcelona, a instancia de D. Eliseo , contra VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCIÓN, S.A.U; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de abril de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Eliseo contra Vallehermoso División Promoción, SAU condeno a la demandada: 1.- a abonar la cantidad de 60902,67 euros, 16% IVA, menos el 15% en concepto de retención IRPF, e intereses legales a partir del día siguiente del vencimiento de cada factura. 2.- a abonar las cantidades pendientes desde el mes de abril de 2006 hasta el mes de julio de 2006 e intereses legales a partir del día siguiente al vencimiento de la obligación. 3.- a abonar en concepto de lucro cesante las cantidades pendientes desde el mes de julio de 2006 hasta la expiración de la segunda prórroga contractual (febrero 2007 inclusive) e intereses legales a partir del día siguiente al vencimiento de la obligación. 4.- A las costas del procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30 de abril de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María del Mar Alonso Martínez.

Fundamentos

Primero.- Por la representación de Vallehermoso División y Promoción S.A.U. se presentó recurso de apelación, contra la sentencia dictada en primera instancia, interesando su revocación y el dictado de resolución que le absuelva de las pretensiones del actor, con expresa imposición de las costas de la instancia y de ésta alzada al mismo.

Fundamenta su recurso en que, suscrito entre las partes contrato de 1 de marzo de 2005 de prestación de servicios, por el mismo el actor seguía desempeñando sus funciones de Aparejador en las obras encomendadas, como lo demuestra el hecho de que la apelante no hubiera contratado a ningún otro Aparejador para dichas obras, siendo las funciones encomendadas al apelado en dicho contrato, las propias de tal profesional, considerando además que la gestión administrativa y económica de las obras también son funciones del Aparejador, conforme al art. 13 de la L.O.E .

Además refiere que el contrato suscrito, ya citado, dentro de la autonomía de la voluntad, fijaba una duración anual renovable tácitamente por periodos iguales, siendo rescindible por cualquiera de las partes, con un preaviso de dos meses, realizado mediante notificación fehaciente, de forma que el contrato podía resolverse en cualquier momento, debiéndose cumplir únicamente con respetar el plazo de preaviso y que el mismo se notificara fehacientemente, no cabiendo alterar los términos pactados, siendo observable el principio establecido en el art.1.281 del C.c ., relativo a la interpretación de los contratos, por lo que la resolución contractual practicada por la apelante resulta ajustada a derecho, encontrándose el contrato encuadrado dentro del grupo de los basados en las relaciones " intuite personae" en el que viene admitida la facultad unilateral de denuncia del vínculo contractual. Por ello mantiene no haber lugar a suma alguna como lucro cesante y que la estimación de su pretensión, al respecto, supondría un enriquecimiento injusto de la apelada.

Por la representación del Sr. Eliseo se impugnó el recurso de apelación, interesando confirmación de la resolución apelada, imponiendo las costas de la apelación a la apelante.

Segundo.- De lo actuado resulta que entre las partes existió una relación laboral, desarrollando el actor su actividad profesional como Arquitecto Técnico, para la demandada, si bien concluida la misma se suscribió entre las partes, el 1 de marzo de 2005, contrato mercantil de prestación de servicios profesionales que fue rescindido por la apelante, según resulta de acta notarial de 12 de mayo de 2006, con efectos a los meses siguientes a contar desde la recepción de dicha acta.

Por virtud de dichas relaciones reclamó el apelado las cantidades derivadas de honorarios pendientes por la Dirección de Obra realizada una vez finalizada su relación laboral con la apelante, en ejercicio de actividad independiente de su relación mercantil, así como las sumas pendientes de abono desde abril de 2006 hasta el mes de julio de 2006, fechas en las que el contrato estaba vigente y el derecho a percibir por lucro cesante las cantidades pendientes desde el mes de julio de 2006 a febrero de 2007, siendo sus pretensiones estimadas en la sentencia.

Tercero.- Sentados los términos del debate y por lo que respecta al primero de los pronunciamientos apelados, es preciso referir que conforme se dispuso en STS 10/06/05 , el Real Decreto de 19 de febrero de 1971 establece que son funciones del aparejador las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior así como las de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación, señalando también STS de 10/10/07 que el Arquitecto Técnico o Aparejador tiene, entre otras obligaciones reglamentariamente impuestas, la ejecución y vigilancia de las órdenes dadas por la dirección de la obra, procurando la perfecta realización de los trabajos y el empleo de los materiales adecuados, participando como técnico en la dirección de la obra con conocimiento de las normas tecnológicas de la edificación, y obligación de advertir al Arquitecto Superior de su incumplimiento, vigilando asimismo que la realidad constructiva se ajuste a su lex artis, siendo como tal responsable de la correcta ejecución de los trabajos y como consecuencia, de los resultados dañosos que se ocasionen debido a errores, defectos o vicios de las edificaciones en que intervienen.

El art. 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación determina las funciones y las obligaciones del director de obra, refiriendo que el director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado, especificando como obligaciones del director de la ejecución de la obra:

"a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico director de la ejecución de la obra que tenga la titulación profesional habilitante.

Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del artículo 2 , la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto técnico.

Será ésta, asimismo, la titulación habilitante para las obras del grupo b) que fueran dirigidas por arquitectos.

En los demás casos la dirección de la ejecución de la obra puede ser desempeñada, indistintamente, por profesionales con la titulación de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico.

b) Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas.

c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

d) Consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas.

e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas.

f) Colaborar con los restantes agentes en la elaboración de la documentación de la obra ejecutada, aportando los resultados del control realizado."

El contrato de prestación de servicios de Aparejador en Tarragona, según título otorgado al mismo, de fecha 1 de marzo de 2005, suscrito entre apelante y apelado,contiene como pacto primero la aceptación del Sr. Eliseo a prestar sus servicios profesionales de Aparejador para la apelante en la provincia de Tarragona, estableciéndose en el pacto segundo las funciones concretas del Sr. Eliseo , en la Fase de proyecto y contratación, en la de ejecución de obras y en la de final de obras, estableciendo una lista detallada y cerrada, alusiva a las mismas.

Pues bien, a la vista de estas se llega a la misma conclusión que la alcanzada en la resolución de instancia, cual es que las funciones asumidas por el apelado en el mentado contrato no son las propias e inherentes a la actividad del Aparejador, sino que tienden más a una gestión económica y administrativa de las obras alusiva a la optimización de las soluciones tecno-económicas, costes, presupuestos, preparación de documentación y recepción, control económico de pagos, cierre económico, permisos, supervisión post-venta, gestiones notariales, etc., no estableciéndose tareas tan propias y esenciales del Arquitecto técnico, como la dirección de la ejecución de las obras y su control, organizando el trabajo según el proyecto y la lex artis, observándose que al aludirse a cometidos más inherentes a sus funciones propias se continúa ,seguidamente con encomendaciones relativas al control económico o administrativo, estableciéndose al aludir a la "asistencia a las visitas de obra", no la obligación del mismo de realizar tal cometido como intrínseco a su actividad de Aparejador, estableciendo su obligación de visitar la obra, sino su participación en tales visitas, que según la expresión empleada, debería realizarse por otros profesionales.

Por ello debe desestimarse el primero de los motivos de apelación, considerando que los honorarios pactados en el contrato mercantil no incluían la labor del apelado en tanto su actividad de Aparejador, sino por los servicios descritos, por lo que procede el pronunciamiento de la resolución apelada, conforme al cual la apelante debe abonar al apelado por las funciones de dirección y control en las obras de autos, no incluidas en el contrato mercantil.

Cuarto.- Por lo que respecta al abono de las sumas pendientes desde abril de 2006 hasta mediados de julio de 2006, procede igualmente la condena que dispone la resolución de instancia, dado el reconocimiento de la propia apelante sobre su adeudo, no habiéndose acreditado la existencia de crédito líquido, vencido y exigible a compensar.

Finalmente en cuanto a la cantidad interesada como lucro cesante, debe aludirse a que en el tan citado contrato mercantil de 1 de marzo de 2005 se pacta una duración del mismo anual, renovable tácitamente por iguales periodos, por lo que entrando en vigor el mismo día 1 de marzo de 2005, es obvio que el mismo se prorrogó el 1 de marzo de 2006, por un año.

El pacto quinto por su parte determina que el contrato podría rescindirse por cualquiera de las partes con un preaviso de dos meses, mediante notificación fehaciente.

La resolución de instancia considera que del pacto cuarto y el quinto resulta que el contrato tiene una duración anual, renovable por iguales periodos, y que para que la renovación tácita no se produzca, deberá acudirse a la cláusula quinta, preavisando con dos meses de antelación de forma fehaciente y ésta Sala comparte tal afirmación, pues una interpretación racional de tales pactos conduce a dicha conclusión, ya que si el contrato se renueva tácitamente, a fin de que no se produzca una nueva renovación deberá arbitrarse un modo expreso tendente a tal finalidad y por la propia sucesión de ambos pactos, éste modo o forma de evitar la prórroga automática es el dispuesto en el pacto quinto.

Quinto - Como consecuencia del fallo confirmatorio de la resolución apelada y por ende de la desestimación del recurso, las costas de instancia deben imponerse al apelante, conforme al art. 398.1 en relación del art. 394.1 de la L.E.C..

Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación presentado por la representación de Vallehermoso División y Promoción S.A.U., contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2008, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Barcelona , la cual se confirma imponiendo al apelante el pago de las costas procesales exigibles causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona a veintiséis de mayo de dos mil nueve, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.