Sentencia Civil Nº 234/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 75/2010 de 17 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00234/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION 75 /2010

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

S E N T E N C I A nº 234/10

En PALMA DE MALLORCA, a DIECISIETE DE JUNIO DE DOS MIL DIEZ.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 66/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE MAHON, a los que ha correspondido el rollo nº 75/10, en los que aparece como parte DEMANDANTE-APELADA, DOÑA Graciela , representada por el Procurador Sr. CARLOS GINARD NICOLAU, y como DEMANDADA-APELADA, DON Darío , representado por el Procurador Sr. JUAN JOSE PASCUAL FIOL; y como DEMANDADA-APELANTE, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , representada por la Procuradora Sra. MARIBEL JUAN DANUS; asistidas las partes personadas de sus respectivos Letrados, D. JUAN GINARD NICOLAU, Dª CELIA PITA PIÑON y D. MIGUEL QUETGLAS VILLATORO.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó SENTENCIA en 29/01/2009 , cuyo fallo literalmente dice: ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancia de DOÑA Graciela , representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARIA JOSE BOSCH HUMBERT contra DON Darío , representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA BEGOÑA JUSUE HERNANDEZ y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 Y CONDENO a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 a que realice inmediatamente las obras según lo establecido en las páginas 10 y 11 del informe pericial de DON Roque y a costa de la propia Comunidad de Propietarios citada en un 90%, siendo sufragado el 10% restante por el codemandado DON Darío para la eliminación y reparación de las anomalías descritas, de conformidad al fundamento jurídico segundo de esta resolución, de suerte que se deje la vivienda de la demandante afectada en el estado de habitabilidad y utilidad que debería de haber tenido en consonancia con el dictamen pericial judicial aportado y lo expuesto en esta resolución, compeliendo a la misma para que en plazo de 2 meses lleve a cabo las obras previas de acondicionamiento y rehabilitación de la terraza y desagües a los hace expresa referencia el citado informe pericial judicial, con expresa imposición de costas a los demandados.

En fecha 20/07/2009 se dictó Auto aclaratorio de la anterior sentencia, cuya parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: DISPONGO LA ACLARACION DE SENTENCIA en los siguientes términos: ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancia de DOÑA Graciela , representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARIA JOSE BOSCH HUMBERT contra DON Darío , representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA BEGOÑA JUSUE HERNANDEZ y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 Y CONDENO A LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 a que realice inmediatamente las obras según lo establecido en las páginas 10 y 11 del informe pericial de DON Roque y a costa de la propia Comunidad de Propietarios citada en un 90%, siendo sufragado el 10% restante por el codemandado DON Darío para la eliminación y reparación de las anomalías descritas, de conformidad al fundamento jurídico segundo de esta resolución, de suerte que se deje la vivienda de la demandante afectada en el estado de habitabilidad y utilidad que debería de haber tenido en consonancia con el dictamen pericial judicial aportado y lo expuesto en esta resolución, compeliendo a la misma para que en plazo de 2 meses lleve a cabo las obras previas de acondicionamiento y rehabilitación de la terraza y desagües a los hace expresa referencia el citado informe pericial judicial, con expresa imposición de costas en igual porcentaje de pago a los demandados.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte codemandada Comunidad de Propietarios, recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por sus trámites y sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia aclarada por auto posterior, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , codemandada y condenada, interesando su revocación parcial en el sentido de condenar únicamente al codemandado Sr. Darío , único propietario de la terraza que provoca los daños recogidos en la demanda, a repararla.

SEGUNDO.- En el primer motivo de apelación, denuncia la Comunidad de Propietarios lo que no es sino un mero error material de transcripción, que en modo alguno legitima el éxito del recurso. La Comunidad de Propietarios defiende que la terraza es un elemento privativo del Sr. Darío y en este sentido debe entenderse y lo entienden las partes.

TERCERO.- La Comunidad de Propietarios recurrente alega error en la apreciación de la prueba por parte del Juez a quo, pues, a su juicio, la terraza que produce los daños en la vivienda de la actora apelada, Sra. Graciela , es un elemento privativo de los Sres. Darío , tal y como resulta del doc. 2 de la demanda y del acuerdo comunitario de 14-Nov.-2003.

El Código Civil no menciona expresamente en su art. 396 las terrazas como constitutivas de elementos comunes, haciendo referencia únicamente al vuelo y cubiertas, pero según doctrina reiterada del TS (S. 6 mayo y 14 octubre 1991, 29 julio 1995 , entre otras), en correspondiente interpretación lógica-práctica del precepto, la enumeración del mismo no es ni puede entenderse como cerrada, fija y radical, sino que, por el contrario, sólo es indicativa y abierta a las necesidades varias que impone la propiedad horizontal que, al ser especial, exige un cuidadoso tratamiento, no sólo por la función social que cumple, sino también atendiendo a las dificultades y complejidades que produce su desarrollo dinámico en los presente tiempos, y por ello ha venido considerando a las terrazas que sirven de cubierta como elemento común, con independencia de que el uso sea exclusivo de una parte determinada, siendo responsabilidad de la Comunidad el efectuar las obras extraordinarias de rehabilitación y las de conservación y uso a los usuarios, TS S. 17 Febrero 1993 , por todas. Es cierto, también, que en virtud de la libertad de pactos (art. 1255 CC ), puede atribuirse el carácter privativo a un elemento común en el título constitutivo de la propiedad horizontal o bien posteriormente por unanimidad de los copropietarios, pero si el título nada dice al respecto o lo que dice no clarifica suficientemente la naturaleza de un elemento constructivo que por vocación legal es común, deberá prevalecer dicha naturaleza frente a la privada.

En el caso que nos ocupa, no se ha aportado a los autos título constitutivo de propiedad horizontal, siendo así que la nota informativa del Registro de la Propiedad (doc. 2 demanda) no aclara si la terraza descubierta es privativa del piso Don. Darío .

Por el contrario, del dictamen pericial obrante en las actuaciones y a la vista de los dibujos y fotografías obrantes en dicho dictamen, se desprende claramente que las viviendas del Sr. Darío y la Sra. Graciela están situadas una encima de la otra. Que las viviendas tienen una terraza a todo lo largo de su fachada, siendo la Don. Darío más ancha y retirada que la de la Sra. Graciela y que por esto la parte del interior de la vivienda inferior (Sra. Graciela actora) tiene la terraza del piso superior (Sr. Darío ) como cubierta.

No hay confusión alguna, la terraza del Sr. Darío es cubierta del piso inferior de la actora y ello al margen del techo o cubierta superior, azotea o tendedero a que alude el art. 7 de los Estatutos de la Comunidad.

Por ello, cuando el perito judicial señala como causa de las humedades y goteras, la defectuosa impermeabilización y desagües de dimensiones no adecuadas, falta de conservación, pese a referirse normalmente a cubierta superior, se refiere claramente a la terraza del Sr. Darío , terraza del piso superior que constituye cubierta del inferior.

En definitiva, ante la inexistencia en autos del título constitutivo de propiedad horizontal y la insuficiencia de la nota simple informativa opera la presunción de que nos encontramos en presencia de un elemento común.

A ello no se opone el acuerdo adoptado por la Junta General Extraordinaria de Propietarios el 14-11-2003 por el que se dispuso que cada propietario debía arreglar su terraza, pues sólo se refiere a algunas terrazas, sin especificar cuáles y, por otro lado, no se aprobó otorgar carácter privativo a las terrazas, sólo se decidió que debían arreglarse antes del 31 de Enero porque podrían causar desperfectos en la fachada, siendo así que las terrazas de cada piso, sean privativas o comunes de uso exclusivo, deben ser conservadas y mantenidas por el propietario del piso del que forma parte (art. 9.1 LPH ).

CUARTO.- En definitiva y por todo lo precedentemente relatado, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida con expresa imposición de costas a la parte recurrente (art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Juan Danús, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , contra la sentencia de 29-1-2009 , aclarada por auto de 20-7-2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mahón , en autos de Juicio Ordinario nº 66/08 y, en consecuencia,

1.-Confirmamos íntegramente dicha sentencia.

2.-Imponemos a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente, Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.