Sentencia Civil Nº 234/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 93/2010 de 13 de Julio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 234

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. RAMÓN ROMERO NAVARRO.

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia Nº. Tres de San Fernando. .

AUTOS: Procedimiento Ordinario Nº. 384/2008.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 93/2010.

En Cádiz a trece de julio de dos mil diez.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario Nº. 384/2008 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Don Roman , representado por la Procuradora Doña María Ángeles Asenjo González y defendido por el Letrado Don Juan Manuel Pérez Dorao, siendo parte apelada Don Valeriano , representado por la Procuradora Doña Clara García-Agulló Fernández y defendido por el Letrado Don Miguel Fernández-Melero Enríquez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia del margen dictó Sentencia el día 17 de noviembre de 2008 en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Inmaculada Pizarro Blanco, en representación de Roman contra Valeriano , debo absolver y absuelvo a la demandada de todo pronunciamiento en su contra, con imposición de las costas a la actora".

SEGUNDO.- Preparado recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Don Roman , fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, dándose traslado a la parte contraria, quien se opuso, siendo emplazadas las partes por treinta días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Providencia notificada a las partes, personándose en la alzada como consta. Por el Sr. Ponente designado inicialmente, Don Antonio Marín Fernández se presentó abstención, que fue tramitada y aceptada, recayendo la designación de nueva Ponente en la Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, siendo completada la Sala con Magistrado de la Sección Quinta designado D. RAMÓN ROMERO NAVARRO. No solicitada prueba ni vista, que no se consideró necesaria, se produjo en la fecha señalada la deliberación y votación conforme a Ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza contra la Sentencia de instancia la representación procesal del actor e interesa su revocación al objeto de que se acoja su pretensión, consistente en que se le abonen 3.630 euros, más intereses legales y costas, por el fracaso de tres implantes dentarios realizados por el odontólogo demandado junto con otros dos compañeros, en intervención realizada el 18 de junio de 2004.

La parte apelada solicitó la confirmación de la Resolución combatida, con imposición de costas de la alzada a la parte contraria.

SEGUNDO.- Como se desprende de la demanda y de la documentación que obra en autos, en la fecha antes indicada, 18 de junio de 2004, el demandado, Don Valeriano , médico odontólogo y amigo del actor, Don Roman , realizó al mismo con dos odontólogos especialistas y con su consentimiento, por convenio entre ambos y según presupuesto de 8.110 euros, la exodoncia de 6 piezas dentarias, una quistectomía, que requirió injerto en sector antero superior y la colocación de 6 implantes oseointegrados, siendo parte de lo así convenido, abonando la suma que reclama, recomendándole al paciente guardar reposo durante cuatro días tras los cuales debía pasar por la consulta para revisión, no acudiendo a la misma. Consta en autos aportado por la actora que el 27 de diciembre de 2007, esto es, tres años después y por conducto de su Letrado, le envío carta al demandado reclamándole la suma expresada alegando no haber sido citado por el facultativo para culminar el tratamiento, habiendo fracasado tres de los implantes ( documento nº. 4 ).

En su contestación el demandado alega que el fracaso se debió a culpa exclusiva del Sr. Roman por su descuido e inobservancia de lo prescrito: higiene bucal, que fue pésima, abstención de fumar, continuando haciéndolo y advertencia de que acudiera a consulta de manera inmediata si apreciaba que alguna pieza se movía, lo que no atendió. Al cabo del tiempo avisó que la dentadura estaba floja, instándosele para que acudiera a revisión inmediatamente, no haciéndolo hasta dos semanas después, colocándosele ocho implantes nuevos, no atornillándosele la prótesis sino una nueva apoyada en pilares de cicatrización. Pasado el tiempo el Sr. Roman se puso en contacto con el Dr. Valeriano indicándole que varios implantes se le movían, advirtiéndosele de la necesidad de que pasara por consulta lo antes posible, trayendo un TAC del maxilar superior, no haciéndolo sino limitándose a dejar en un bar frente a la consulta una ortopantomografía, no volviendo a tener noticias del mismo hasta el burofax enviado por su Letrado en diciembre de 2007.

En el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia combatida, la Juez a quo pone de relieve que, como ambas partes admiten, del tratamiento global que se presupuestó ( 6 implantes de maxilar superior, 6 tornillos de cicatrización y de acople de implante, prótesis sobre implante de 16 a 26, prótesis sup rebase y añadir piezas y extracción de pieza 11 ) solo se llevaron a efecto los 6 implantes, resultando que por el fracaso inicial, difícilmente valorable desde el punto de vista del resultado, el odontólogo recomendó y el paciente aceptó un tratamiento distinto ante la evolución de lo primeramente ejecutado, razón por la que no pueda valorarse como un mero incumplimiento contractual porque no se obtuvo el resultado deseado, motivando en tres apartados las razones que le hacen llegar a dicha conclusión.

Más adelante por la Juzgadora se analiza la prueba practicada a instancias de una y otra parte, llegando a la desestimación de la demanda dicha.

TERCERO.- Siguiendo los motivos del recurso se argumenta, en primer lugar, que ha habido un error en el enfoque jurídico de la cuestión porque el actor la basó en el incumplimiento contractual del demandado, reclamando únicamente la parte del precio pagado por una reconstrucción dentaria que el odontólogo no terminó de ejecutar, habiéndose frustrado el fin del contrato, siendo así que la Juzgadora de instancia construye su Resolución sobre la base de si concurre o no negligencia en el actuar del facultativo.

Sabido es que la obligación del médico, ya proceda de contrato ( prestación de servicios o de obra, como ocurre en supuestos como cirugía estética, odontología, vasectomía...), como si deriva de una relación extracontractual, es obligación de actividad o de medios, siendo en los de prestaciones de obra de resultado, destacando nuestro Tribunal Supremo ( STS de 12 de junio de 1997 ) que en la obligación de resultado la no obtención de éste, que implica incumplimiento de obligación, hace presumir la culpa, mientras que en la obligación de actividad es precisa la prueba de la falta de diligencia para apreciar incumplimiento. La responsabilidad médica, repetimos, puede tener un origen extracontractual o derivada del contrato, manteniendo nuestro Alto Tribunal la yuxtaposición de responsabilidades ( SSTS de 28 de junio de 1997 , 10 de noviembre y 30 de diciembre de 1999 ), siendo cuestión esencial la prueba del nexo causal entre la actuación del médico y el resultado dañoso que acredita la culpa del mismo. En los supuestos de medicina voluntaria, en que prima la obligación de resultado, el dañoso hace presumir la culpa en el médico, correspondiendo al profesional sanitario la acreditación de su actuar diligente. La Sentencia de 15 de septiembre de 2003 de nuestro Tribunal Supremo establece que ante un daño desproporcionado se desprende la culpabilidad del autor y corresponde a la regla res ipsa loquitur ( la cosa habla pos sí misma ), que se refiere a una evidencia que crea una deducción de negligencia y que ha sido tratada profusamente por la doctrina angloamericana y a la regla Anscheínsbeweis ( apariencia de prueba ) de la doctrina alemana y asimismo a la doctrina francesa de la faute virtuelle ( culpa virtual ), que requiere que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por una conducta negligente y que dicho evento dañoso se origine por conducta que entre en la esfera de acción del demandado aunque no se conozca el detalle exacto.

En su demanda, ya en los Hechos, el actor mezcla el que el resultado dañoso se haya producido por negligencia, descuido o impericia inexcusable del demandado ( culpa extracontractual ), como por culpa contractual, que reproduce en los Fundamentos Jurídicos, centrándose en su recurso en que solo invoca el incumplimiento contractual. Quiere ello decir que si la Juzgadora a quo, como la parte expresa, solo abordó la cuestión desde el punto de vista de la posibilidad de actuación negligente o no del odontólogo, en todo caso, no daría respuesta a todas las responsabilidades pedidas, pero no puede decirse que erró cuando sí que se solicitó también la responsabilidad extracontractual. Habría que añadir también que no se interesó por la parte en la instancia complemento de Sentencia si entendió que el pronunciamiento sobre la aquí planteada no se había abordado.

En todo caso, y como se expresa en el recurso, tras la interpretación del contrato que la parte recurrente hace, invoca, en segundo lugar, una causa que no sostuvo en la instancia, cual es el que, conociendo el facultativo los hábitos y costumbres del demandante ( fumador, falta de higiene, etc... ) fue un error por su parte la elección del tratamiento que le prescribió. Este planteamiento, además de ser novedoso en la alzada ( no consta invocado en la demanda ni tampoco en la Audiencia Previa en que quedan definitivamente fijados los hechos ), impide entrar en su consideración por estar vedado y porque otra cosa provocaría poder causar indefensión a la otra parte; no obstante, es además inatendible ya que, por un lado, el tratamiento prescrito es hoy muy usual, nada novedoso, y los cuidados y prevenciones que los pacientes deben observar fáciles de seguir incluso para personas poco cuidadosas porque su temporalidad es corta y, por otro lado, porque tampoco puede decirse que fuera desaconsejable concretamente para el actor cuando el mismo resultó exitoso para otros tres implantes.

No puede hablarse de resultado insatisfactorio porque, como quedó acreditado en la instancia y se expresa al valorarse la prueba, el actor se limitó a aportar la documental consistente en el presupuesto, en la determinación de la actividad médica del día 18 de junio de 2004, en la reclamación extrajudicial realizada en 2007 y en el interrogatorio del demandado, quien, por el contrario, ha desplegado, como se hace constar en la Sentencia de instancia, prueba bastante que demuestra que su actuación fue en todo punto correcta y adecuada, deviniendo el fracaso por culpa exclusiva del actor, por su negligencia en seguir las pautas ordenadas, las revisiones,etc.... El trabajo del odontólogo, incluso cuando hubo de alterar su actuación por el fracaso de los tres implantes por culpa del paciente, contando con su anuencia, no ha concluido, por lo que no podemos hablar propiamente de " resultado" sino de abandono o desistimiento unilateral del trabajo encomendado por el paciente. Siendo ello así, no le es lícito solicitar la devolución de la cantidad entregada por prestación realizada correctamente, pudiendo acudirse a lo que al efecto establece el artículo 1594 del Código Civil para el arrendamiento de obras.

Por ello, que proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia.

CUARTO.- En cuando a costas, en aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que proceda imponerlas al recurrente.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo.

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Roman contra la Sentencia dictada el 17 de noviembre de 2008 por la Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº. Tres de San Fernando, en los autos de Procedimiento Ordinario nº. 384/2008 , CONFIRMANDO la misma.

SEGUNDO.- Se imponen a la parte recurrente las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber que contra la misma no cabe recurso excepto el extraordinario de revisión.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.