Sentencia Civil Nº 234/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 268/2009 de 09 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

SANTANDER

SENTENCIA: 00234/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SANTANDERROLLO NUM. 268/09

Sección Cuarta

S E N T E N C I A NUM. 234/10

Ilma. Sra. Presidente

Doña María José Arroyo García

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Marcial Helguera Martínez

Don Joaquín Tafur López de Lemus

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En la Ciudad de Santander, a nueve de abril de dos mil diez.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio ORDINARIO 75/08, Rollo de Sala núm. 268/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Torrelavega.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante don Emiliano y doña Matilde , representados por el Procurador Sr. Gonzalo Albarran González Trevilla, y defendidos por el Letrado Sr. Pedro Cieza Peral; y parte apelada POLAR STERN, S.L.U., representada por el Procurador Sra. Ana Bolado Gómez, y defendida por el Letrado Sr. Eduardo González López.

Es ponente de ésta resolución El Ilmo. Sr. Magistrado Don Marcial Helguera Martínez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Torrelavega, y en los autos ya referidos, se dictó en fecha 9 de diciembre de 2.008 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta en su día por el Procurador Sr. Bolado Gómez, y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta en su día por el Procurador Sr. Trueba Puente:

PRIMERO: DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A polar stern s.l.u. (ANTES Grupo Estreboli S.L.) de todas las pretensiones formuladas contra ella en el presente procedimiento.

SSEGUNDO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Emiliano y a Matilde a OTGORGAR ESCRITURA PUBLICA DE COMPRAVENTA del contrato suscrito el día 26 de Julio de 2.005 con Polar Stern S.L.U. (entonces Grupo Estreboli S.L.) sobre la vivienda unifamiliar "C", sita en la finca inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Torrelavega al Tomo NUM000 , Libro NUM001 , Folio NUM002 , con el nº NUM003 , lo que deberán verificar ante el Notario que designen en el plazo de UN MES a contar desde la firmeza de la presente resolución, bajo apercibimiento de tenerse por emitida mediante resolución judicial dicha declaración de voluntad, si no lo verificaran en dicho plazo; así como a ESTAR Y PASAR por tal declaración.

TERCERO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Emiliano y a Matilde a abonar conjunta y solidariamente a POLAR STERN S.L.U., en concepto de PRECIO APLAZADO de dicha compraventa, la suma de 148.620 €, que devengará un INTERES ANUAL equivalente al legal del dinero desde el 1 de Marzo de 2.008 hasta la notificación de la presente resolución, y que se verá incrementado en dos puntos desde el día siguiente a dicha notificación hasta su completo pago.

CUARTO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Emiliano yt a Matilde a abonar conjunta y solidariamente a POLAR STERN S.L.U., en concepto de AMPLIACION DE OBRAS Y MEJORAS, la suma de 40.467,79 €, que devengará un INTERES ANUAL equivalente al legal del dinero desde el 29 de Noviembre de 2.007 hasta la notificación de la presente resolución, y que se verá incrementado en dos puntos desde el día siguiente a dicha notificación hasta su completo pago.

QUINTO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Emiliano y a Matilde a abonar conjunta y solidariamente a POLAR STERN S.L.U., en concepto de CUOTA DE PRESTAMO HIPOTECARIO, la suma MENSUAL de 712,62 €, a contar desde el día 1 de Marzo de 2.008 hasta el mes en que se proceda al otorgamiento de la escritura pública; devengando cada una de las mensualidades un INTERES ANUAL equivalente al legal del dinero desde su respectivo vencimiento mensual, respecto a las devengadas a fecha de la presente resolución, que se verá incrementado en dos puntos desde el día siguiente a la notificación de esta resolución hasta su completo pago; y devengándose dicho interés legal incrementado en dos puntos respecto de las mensualidades que venzan con posterioridad a la presente resolución, desde el día de su vencimiento hasta su completo pago.

SEXTO: DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Emiliano y a Matilde de todas las demás pretensiones formuladas contra los mismos en este procedimiento.

SEPTIMO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Emiliano y a Matilde pagar todas las COSTAS derivadas de la demanda interpuesta por éstos; No procediendo condena en COSTAS respecto a la demanda reconvencional interpuesta por POLAR STERN S.L.U., de la cual deberá satisfacer cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad".

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia, e impugnado por la parte apelada. Llegados los autos a la Audiencia Provincial, y turnados a esta Sección Cuarta, se señaló para deliberación y fallo.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, que hacemos nuestros y damos por reproducidos en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Los apelantes han visto desestimada su demanda en que pedían se declarara bien resuelto el contrato y la indemnización de perjuicios que cifraban en el doble de la señal dada en su día al tiempo del contrato privado.

Si bien el recurso es muy extenso el mismo se desenvuelve básicamente en dos alegaciones:

1. Incumplimiento en el deber de entregar la vivienda perfectamente terminada en el plazo pactado.

2. Incumplimiento en la entrega del aval que garantizara en caso de incumplimiento la devolución de las cantidades entregadas (75.000 euros).

Con independencia de lo que finalmente se decida,por su obviedad rechazamos la pretensión de los actores, como ya acuerda la sentencia, de que en caso de declarar bien resuelto el contrato, se le devuelva no lo entregado sino el duplo, calificando unilateralmente esas arras como penitenciales, cuando no consta, y sí su función de entrega a cuenta y confirmatorias del perfeccionamiento del contrato.

SEGUNDO: En cuanto al plazo, en la sentencia se argumenta con base en las pruebas practicadas que ambas partes no respetaron las circunstancias y condiciones en que se estableció el plazo de entrega. De manera que los hoy apelantes no nos muestran las pruebas que pongan de manifiesto que no es verdad que ellos instaron modificaciones importantes, que conllevaron dos sucesivas reformas del proyecto, lo que supone la imposibilidad por parte de los actores de exigir que en igual plazo al contractual se produzcan por la otra parte más y mayores prestaciones, con derribo en alguna ocasión de lo ya hecho para modificar según las nuevas iniciativas de los hoy actores.

De suerte que entendemos razonable que la modificación de las obras suponga la modificación del plazo de entrega, de manera que aquél se prolongue. Esta última consideración, tan razonable en ese conjunto circunstancial, es incluso asumida por los propios actores, pues consta también acreditado incluso por el propio padre del codemandante que en ese plazo entre febrero de 2007 y junio de 2007 los actores seguían comprando materiales y muebles para instalar en la vivienda; y también, en el mismo sentido, los actores en el requerimiento de 25.11.2007 no denuncian un incumplimiento esencial por demora en la entrega y consecuente resolución, sino que tan sólo piden se fije una fecha para la escrituración; conscientes de que fecha contractual no regía ni para una ni para otra parte. Pruebas o indicios evidentes de que la superación del plazo contractual no suponía ningún inconveniente para aceptar una entrega tardía. O dicho de otro modo, el problema en esta litis no es el retraso en la entrega; que resulta probado, sino sus causas, la postura de cada parte frente a tal retraso y sus consecuencias. Y las causas se han de imputar a ambas partes, y las consecuencias no eran la resolución sino la aceptación de una entrega tardía.

TERCERO: De manera que si, como resulta de la certificación del Ayuntamiento, el certificado final de obra es de 27.11.2007 (la fecha de 26 de octubre de 2007 no es fehaciente), a efectos del plazo, y con independencia de que no fuera cierto que ya hubiera certificado final de obra en octubre de 2007, entendemos que la pretensión de entrega por parte de promotora dentro del plazo de tres meses desde aquella fecha suponía el respeto al plazo resultante de aquellas modificaciones exigidas por los actores y contempladas en el contrato como causas ajenas a la voluntad de la promotora.

Se afirma que no obstante lo anterior no fueron las modificaciones sino el retraso generalizado en el inicio de las obras (6 o 7 meses). Ya hemos contestado y reiteraremos en contra de la postura de los recurrentes. Esos meses de retraso en el inicio en absoluto fueron considerados por los actores como incumplimiento fundamentador de la resolución. Pues ni se produjo la decisión de resolver, y sus actos propios indicaron lo contrario.

Aun reconociendo que el retraso no es imputable en su totalidad a las modificaciones queridas por los compradores la sentencia rechaza la postura de éstos con base a los actos propios, esto es, no sólo no exigieron la entrega sino que siguieron realizando compras, encargos adquisiciones destinados a la vivienda demostrando así que no consideraban el retraso como causa de resolución. A nuestro juicio, amén de los otros indicios que la sentencia recoge como expresión de voluntad de aceptación de entrega aun fuera del plazo pactado, el dato de que en su primera reclamación por escrito de 25.10.2007(más de 7 meses de retraso respecto al plazo contractual) se requiriera a la promotora para fijar plazo para otorgar escrituras es demostrativo de que (sin perjuicio de poder haber interesado la indemnización por retraso) consideraba esencialmente cumplido el contrato y su finalidad económica, pues no pedía la resolución, sino que fijase en el plazo de 7 días nueva plazo de entrega(f 27 bis), y anunciando en su caso acciones legales por incumplimiento, pero no la resolución concretamente. En todo caso, desarrollamos históricamente el anterior dato en el siguiente F. de Derecho-.

CUARTO: Dedican los recurrentes también un argumento específico a fijar las fechas de los hechos relevantes en relación con las posturas adoptadas por las partes en los meses de octubre y noviembre.

Con independencia de su trascendencia, esta Sala, estima que sucede lo siguiente:

El burofax de 25.10.2007 no es entregado a su destinatario hasta el día 30.10.2007 ((f 28).

Por consiguiente, cuando el 26.10.2007 la promotora comunica a los compradores que con esa misma fecha se ha emitido certificación final de obra, esta comunicación no es la respuesta al burofax del día 25 sino una comunicación autónoma, y no es de extrañar que no se fije nueva fecha para escriturar, pues todavía no constaba a la promotora tal requerimiento. También es verdad que no se puede tomar como fecha de dicha certificación el 26 de octubre sino en la fecha del visado((ff 170-171)

Con fecha 14.11.2007 es entrega a la promotora el burofax con origen en los compradores denunciando su pasividad y la inseguridad que les viene ocasionando esa falta de respuesta e incluso la posibilidad de que la promotora pretenda no hacer frente al intentar que se relacionen no con ella sino con Inmobiliaria Clubar, y por ello "solicitamos, si tiene a bien, considerar la posibilidad de rescindir el contrato y la devolución por su parte de las cantidades recibidas" (f 31).

La respuesta de la promotora de fecha 12.11.2007-f 33- es, pues, anterior al burofax recibo el 14. Y entonces será la respuesta al burofax del 25 de octubre recibido por la promotora el 30 de octubre.

Es decir, antes de recibir el último burofax de los hoy actores la promotora responde que les requiere para escriturar y otros extremos- entre otros varios pagos- en plazo de 3 meses desde la no fehaciente certificación de final de obra de 26 de octubre.

El escrito del letrado de los hoy actores- f 36-, de 22.11.2007 (entregado el día 26) dice que "reitera la resolución hecha por su clientes de fecha 8 de noviembre"(entregado el 14 de noviembre).

La promotora contesta el 28.11.2007 reiterando la necesidad de otorgar EP en el plazo de tres meses desde la certificación.

Realmente no es reiteración; pues ya hemos aseverado que el escrito de 8 de noviembre no comunicaba una decisión clara y terminante de resolver ya el contrato. Y en segundo lugar, en esa fecha (22.11.2007) la promotora ya le había comunicado que en el plazo de tres meses había que otorgar escritura y entregar determinadas cantidades. Esta rechazaba en cualquier caso la resolución, cuando, por el contrario, exigía el cumplimiento.

QUINTO: Dicho todo lo anterior, a nuestro juicio, lo trascendente es que el incumplimiento del plazo se imputa a ambas partes; y no cabe la resolución si el incumplimiento del plazo es causado por ambas partes, ni cuando el término de entrega no ha sido pactado como elemento esencial del contrato. Del conjunto de hechos producidos y examinados para los actores la fecha contractual nunca fue una condición esencial del contrato. Tal relativismo llega hasta el punto de que incluso la parte actora pidió la fijación de una fecha definitiva, e incluso siguió haciendo gestiones, compras para la futura vivienda; y realmente como cabe inferir de los escritos cruzados de octubre y noviembre de 2007 no se resolvió el contrato ni por una ni por otra parte. De modo que si bien el retraso pudiera haber dado lugar a algún tipo de indemnización, no puede erigirse en causa de resolución, cuando, con independencia de la falta de verdad sobre la certificación final, también es cierto que en un mes se obtuvo (en noviembre) y la promotora fijó la escrituración en tres meses. Y, por último, cuando, a ese retraso concursaron tanto la inactividad de la promotora como las exigencias de los compradores al añadir diversas modificaciones, algunas importes; lo que implica tanto una causalidad compartida como una responsabilidad también compartida, que impide el rigor de exigencia en el plazo pactado, recogido incluso en la propia estipulación cuarta del contrato( f 17)

De igual modo, si bien el aval es una imposición legal( Ley 57/1968 de 27 de julio ), y que debió ser entrega en el plazo de 90 días desde el contrato, no creemos tampoco que sea causa para resolver el contrato, cuando su razón de ser es garantizar las cantidades anticipadas para cubrir el riesgo de que no lleguen a ser terminadas y entregas las viviendas, y en ese momento, los actores conocían(como se deriva del conjunto de datos que se recogen en la sentencia y en las actuaciones) que esencialmente ya estaba terminada la vivienda unifamiliar comprada y que en consecuencia la falta de entrega del aval no disminuía la garantía de que la casa iba a ser terminada y entregada.

Dicho de otro modo la no entrega del aval es también un incumplimiento legal y contractual, pero en las circunstancias en que se denuncia (cuando se está a punto de la entrega de la vivienda) no entendemos que sea un incumplimiento esencial que autorice la resolución.

SEXTO: Lo dicho hasta ahora es bastante para rechazar el recurso y la demanda. No obstante en un afán de dar respuesta también a extremos, a nuestro juicio ya intrascendentes, añadimos que no basta para tener por cumplido el contrato con la pretensión de entregar en plazo, sino que realmente se pretende entregar un inmueble destinado a vivienda, no cualquier edificación. Plantea la parte recurrente los temas relativos a la terminación de la obra, certificación final de obra, la falta de conexiones a redes generales, la falta de entrega de cédulas y autorizaciones administrativas de primera ocupación.

Y es aquí cuando los apelantes alegan que se quería dar un edificio no apto para ser habitado. El certificado final de obra, es, valga la reiteración, un certificado; de manera que, sin introducir argumentos penales, al menos la fehaciencia que tal certificación supone ha de ser destruida por prueba en contrario.

Y es en este ámbito cuando ni fáctica ni jurisprudencialmente se nos convence de error en la sentencia. Pues a nuestro juicio la promotora se obligó a entregar una vivienda apta para vivir en ella. Ahora bien, en esa aptitud concurren tanto la actividad de la vendedora como de los compradores. De suerte que aquélla cumple el contrato con la entrega de un edificio con las conducciones precisas relativas al suministro de agua, gas, luz etc. Pero los servicios concretos a contratar requieren de unas licencias administrativas que, partiendo de la premisa anterior(correcta previsiones sobre la posibilidad de suministros), no son a priori obligaciones de la vendedora-ni constan en el contrato-, sino que en principio corresponde al dueño de la vivienda pedir y obtener, con cuyas licencias, a su vez, las empresas suministradoras conectarán e instalarán los elementos necesarios para el disfrute comunitario y privativo de los propietarios individuales. En nuestro caso faltaba a fecha de certificación final de obra únicamente la conexión a la red municipal de saneamiento.(f 49 y concordantes). En Enero de 2008 no parece estuvieran realizadas la canalización del saneamiento ni canalización eléctrica. Pero ya en febrero de 2008 se ha escriturado uno de los chalets de los cuatro que integran la urbanización. Luego las licencias administrativas y las conexiones a saneamiento municipal han sido producidas,de modo que no han sido realmente un obstáculo insalvable para recibir una prestación tardía.

Analizan los recurrentes las cláusulas contractuales aplicables. En relación con lo cual, a nuestro juicio, de las estipulaciones 4ª y 5ª se infiere que la EP se otorga en el plazo de tres meses desde la certificación final de obra que es lo mismo que obra terminada; pues con independencia de las responsabilidades personales la certificación final de obra es certeza de que la vivienda está terminada.

Desde otra perspectiva, el hecho cierto es que se requirió a los actores antes de comunicar resolución del contrato por los hoy actores para otorgar escritura y se entregara por los hoy actores a la promotora diversas cantidades. Ni antes éstos habían resuelto ni estaban dispuestos a cumplir con las exigencias de la promotora relativa a pagos de mejoras y otros conceptos. En definitiva desde la perspectiva de la promotora los actores habrían incumplido, y no estaban dispuestos a cumplir o allanarse a cumplir las cantidades que constan.

Por todo lo razonado no es estimable la pretensión de los actores de que se declare resuelto el contrato y se les conceda la cantidad que piden.

SEPTIMO: Por cuanto antecede, el recurso debe ser íntegramente desestimado, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente (art.397 LEC .).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por D. Emiliano y DÑA. Matilde contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 DE TORRELAVEGA, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.