Sentencia Civil Nº 234/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 672/2009 de 28 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 672/2009

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 GIRONA

Procedimiento: nº 81/2009

Clase: Divorcio contencioso (art.770-773 LEC )

SENTENCIA 234/2010

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. José Isidro Rey Huidobro

MAGISTRADOS

D. Joaquim Fernández Font

D. Fernando Ferrero Hidalgo

Girona, a 28 de junio de dos mil diez.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Carlos María , representado por la Procuradora Dña. NÚRIA ORIELL

COROMINAS y defendido por la Letrada Dña. MARIA ÀNGELS CAMPS PAGES.

Ha sido parte apelada Dña. Amanda , representada por el Procurador D. LLUIS MARTINEZ FERRER y defendida por la Letrada Dña. LIDIA ROIG VIDAL, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. Amanda contra D. Carlos María .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:

"FALLO

QUE ESTIMANDO parcialmente la demanda de DIVORCIO presentada por la representación procesal de Amanda contra Carlos María procede DECLARAR la disolución del matrimonio por divorcio confirmando como medidas definitivas las adoptadas provisionalmente en auto de fecha 20 de mayo del presente año en curso y que son las que siguen:

-Patria potestad compartida y guarda y custodia de los hijos menores para la madre.

-Uso y atribución de la vivienda conyugal sita en la Plaça DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM000 de la población de Salt a la madre y a los menores que quedan bajo su custodia, sin limitación temporal.

-Régimen de visitas a favor del padre, consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que deberá reintegrarlos al centro escolar, y en caso de festivo escolar en el domicilio de la madre. Días intersemanales, lunes y miércoles desde las 17:00 horas hasta las 21 horas., mitad de las vacaciones escolares, navidad la pirmera mitad en los años pares para el padre y las segunda en los años impares, semana santa y demás festivos de mas de cuatro días , la primera mitad en los años pares para el padre y la segunda mitad en los años impares, en verano, julio y agosto, se dividirán en periodos de quince días de los cuales el padre disfrutara de sus hijos, las primeras quincenas de julio y agosto en los años pares, y las segundas quincenas en los años impares.

-Pensión de alimentos.- el padre deberá abonar mensualmente la cantidad de 500 para sus dos hijos y hasta que éstos sean independientes económicamente por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC y que aparecen anualmente publicadas, en la cuenta bancaria que la madre designe.

-Respecto a los gastos extraordinarios de las menores tales como, de carácter sanitario no cubierto por la Seguridad Social, ortodoncias, excursiones, cursos de enseñanza particular no previstos, etc, serán sufragados por partes iguales por los litigantes.

-Cada parte deberá abonar la mitad de los dos recibos bancarios que actualmente tiene la familia, así 297'22 por la vivienda y 237'78 por la plaza de aparcamiento.".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 23 de junio de dos mil diez.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. José Isidro Rey Huidobro, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia declara disuelto por divorcio el matrimonio en su día contraído por los litigantes y establece las medidas personales y económicas que deben regir las relaciones entre los litigantes y los hijos menores comunes, Laia nacida el 27 de septiembre de 2000 y Albert nacido el 16 de diciembre de 2005.

Muestra su disconformidad con lo decidido en primera instancia D. Carlos María quien cuestiona en primer lugar la atribución de la guarda y custodia a la madre, defendiendo la conveniencia de una guarda compartida, para lo cual solicitó la práctica de prueba pericial denegada en primera instancia, a fin de que por parte del EATC se procediera a emitir informe sobre la conveniencia de la aplicación de la medida de guarda y custodia compartida que fue denegada en primera instancia.

Admitida la práctica de dicha prueba en la alzada, atendiendo al interés de los menores y pese al retraso que ello produce en la resolución del recurso, se emitió finalmente el informe requerido que resultó contrario a la medida propugnada de la guarda compartida por diversos motivos que van desde el mayor protagonismo materno en el cuidado y atención de los hijos a la falta de disponibilidad temporal del padre para asumir una guarda completa durante un período continuado, que no ha hecho servir en las tardes intersemanales que tiene; pasando por la mínima intercomunicación parental ante el litigio latente que mantienen los progenitores que ha desembocado en que no haya sido posible la comunicación entre ellos en casos que el interés de los menores lo requiriese.

Ello ha conducido a que el EATAF informe en el sentido de que no se dan las circunstancias necesarias para llevar a cabo una guarda y custodia compartida, frente a la opinión y el criterio de quien recurre.

Y es evidente que a pesar de las manifestaciones del apelante en el sentido de que dispone de un horario flexible que le permitiría hacerse cargo de la crianza de los menores, lo cierto es que no es así y no se ha demostrado que lo sea porque como dice el dictamen esa disponibilidad horaria no se ha venido utilizando en las tardes intersemanales que tiene, como indica el dictamen, debiendo apoyarse en la ayuda de su madre o terceros para poder materializar la custodia, ya que acaba de trabajar a las 19,00 horas.

Siendo un hecho que debe disponer de la abuela paterna para desarrollar la custodia compartida que propugna, - no se conoce hasta que punto debería implicar a su madre (abuela paterna) en la materialización de la medida -, resulta también claro que la relación de la abuela paterna con la madre de los menores es deplorable, como lo demuestra la sentencia penal condenatoria acompañada donde se constata la mala relación entre ambas con independencia de que dicha sentencia que condena a la madre del apelante, como autora de tres faltas, de maltrato de obra, de injurias y de coacciones para con la Sra. Amanda , haya adquirido firmeza o no. Y por lo tanto, si la relación entre los progenitores es prácticamente inexistente ante la falta de comunicación originada por la animosidad latente; si el padre no acredita una disponibilidad y flexibilidad horaria para hacerse cargo por sí mismo de la crianza de los hijos; y si la madre de este que constituiría el apoyo para asumir el desarrollo integral de los menores, mantiene una situación de enfrentamiento abierto con la progenitora de los hijos, no cabe duda que establecer una guarda compartida pugna con el bienestar de los menores que necesitan una tranquilidad y sosiego que dicha guarda comprometería, no apreciando este Tribunal los motivos espúrios que el recurso atribuye al interés de la madre por mantener la guarda y custodia de los hijos, pues aún en el caso de que se hubiera accedido a la guarda compartida sería la madre la que igualmente necesitaría la atribución el uso de la vivienda familiar al ser el cónyuge más necesitado, de acuerdo con el art. 83.2 .a) y b) del Codi de Família de Catalunya, de manera que si en el interés de quien recurre pudiera eventualmente subyacer algún motivo de los que también se imputan a la contraparte, para sostener la pertinencia de la guarda compartida, vaya por delante que la situación socio- económica del Sr. Carlos María , frente a la de la Sra. Amanda , aconsejaría la atribución a la madre del uso de la vivienda familiar por ser la más necesitada y por el tiempo que durase la necesidad, que vendría a coincidir con la situación de dependencia de los hijos menores.

Consecuentemente, si la prueba practicada, en la que la parte apelante incidía para propugnar la guarda y custodia compartida ha resultado contraria a los intereses de quien la pidió, una vez valorada la prueba en su conjunto, no se aprecian motivos para una diferente apreciación probatoria en la alzada y un cambio del sistema de guarda y custodia que mantiene en los menores el referente domiciliario con un amplio régimen de visitas.

SEGUNDO.- El segundo motivo se refiere a la atribución del uso de la vivienda familiar sin limitación temporal, cuando es la propia Ley, el Codi de Família de Catalunya en su art. 83 el que establece la atribución del uso preferente de la vivienda al cónyuge que tenga atribuida la guarda mientras dure ésta, resolviendo el Juez en caso de que la guarda se distribuya entre los cónyuges.

En el presente caso tanto por tener atribuida la guarda, como por ser la más necesitada de la vivienda, la madre con los hijos es la destinataria de tal uso, y ello es así por cuanto los ingresos de la madre son menores que los del padre (aunque admitiésemos como netos los que constan en las nóminas aportadas) y al tener además que atender la crianza de los menores en todos sus aspectos, no cabe duda que a ella y sus hijos corresponde el uso de la vivienda familiar, que no se realiza sin limitación temporal, sino hasta que persista la obligación de custodia de los menores, que acabará cuando estos accedan a la mayoría de edad o a la independencia económica; ello sin incidir en eventuales ingresos respectivos de los cónyuges opacos al control fiscal y en particular de la Sra. Amanda , cuando la atención y custodia de los menores dificultan otros trabajos que el de traductora por las mañanas, a excepción de los períodos de visita que permanecen con el padre, que es legítimo intente obtener algún ingreso extra, aunque no se colige una amplia posibilidad al respecto que altere el desequilibrio derivado de los respectivos ingresos, independientemente de que constante matrimonio hiciese horas extras de camarera porque la situación convivencial se lo permitía, cosa que no ocurre ahora.

Por ello debe mantenerse la atribución del uso de la vivienda en los términos que establece el órgano "a quo" en su sentencia.

TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos, ya admite el Sr. Carlos María unos ingresos netos mensuales de 1516 euros, de los que sin embargo pretende detraer una serie de gastos de los que devendría la indisponibilidad económica del recurrente. Ello obliga a efectuar un cálculo somero de la situación respectiva de los progenitores para comprobar el estado económico de cada uno contando con los ingresos que se acreditan fehacientemente y soslayando otros ingresos respectivos de los litigantes que posiblemente pudieran existir.

Así el Sr. Carlos María debe afrontar la mitad de la cuota hipotecaria de la vivienda familiar que ascendía en el año 2008 a 313,78 euros, y que hoy podría ser inferior al ser revisada semestralmente; la mitad del préstamo para la adquisición del garaje, 239,16 euros y los IBI correspondientes; los demás gastos que relaciona corresponden a gastos de la vivienda que ha de asumir quien tiene asignado su uso, por lo que al margen de la pensión de alimentos a satisfacer a los hijos, como cargas del matrimonio que repercuten también en el contenido alimenticio (art. 259 CCC ), el Sr. Carlos María tiene unos gastos del orden de 300 euros mensuales por pago de la mitad de las cuotas hipotecarias por préstamos que afectan a la vivienda y parquing familiares que usa la mujer y los hijos, y mitad del impuesto sobre bienes inmuebles.

Si a eso se añade la pensión de alimentos de los hijos de 500 euros más, resulta que al Sr. Carlos María le quedan alrededor de 700 euros para sufragar el alquiler de su vivienda y gastos de servicios (luz, agua, gas, ... etc), y hacer frente a sus gastos de alimentación y vestido, siempre suponiendo que no tiene otros ingresos que los que reflejan sus nóminas.

Los niños asisten a la escuela pública, tienen unos 200 euros de gastos de comedor y la hija mayor Laia 52 euros de actividad extraescolar, (música), no identificándose otros gastos ordinarios que los propios de unos niños de su edad. Consecuentemente, puesto que el padre ya colabora en el pago de la mitad de los créditos de la vivienda y parquing común (que se integran en el amplio contenido de los alimentos), considera este Tribunal que la cantidad que debe satisfacer en concepto de alimentos de los hijos es la de 200 euros mensuales por hijo, pues los 500 euros establecidos en medidas provisionales resultan desproporcionados a las posibilidades económicas acreditadas del Sr. Carlos María , compartiendo más equitativamente la pensión ambos progenitores con los 400 euros mensuales a pagar por el padre, que además disfruta de un amplio régimen de visitas, con lo que los hijos también reciben parcialmente alimentos del padre mientras están con él. Y la madre tiene unos ingresos de alrededor de 900 euros al mes que con las mismas dificultades le permiten complementar los restantes gastos alimenticios de los hijos menores.

Por lo expuesto, se acoge parcialmente la petición de rebaja de la pensión a 400 euros mensuales, además de los otros 300 que satisface en concepto de cargas del matrimonio y de los gastos extraordinarios a sufragar por mitades, entendiendo por tales aquellos que no se pueden calcular o cuantificar en el momento de la fijación de la pensión por ser o resultar variables al depender de la edad y de las circunstancias de los menores en cada momento, como gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, ortodoncia, colonias o cursos de verano, ... etc.

Lo expuesto, unido a la no modificación del régimen de visitas ratificando el establecido en primera instancia que mantiene el referente domiciliario de los menores en la vivienda familiar aunque con un amplio régimen de visitas y comunicación establecido, comporta la parcial estimación del recurso y la revocación en parte de la sentencia apelada.

CUARTO.- La parcial estimación de la apelación conlleva la no especial imposición de las costas de esta segunda instancia, conforme al art. 398.2 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. Núria Oriell Corominas, en nombre y representación de D. Carlos María , contra la Sentencia de 31 de julio de 2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona , dictada en los autos de Divorcio contencioso (art.770-773 LEC ) nº 81/2009 de los que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el único extremo relativo a la pensión de alimentos para los hijos que se fija en 400 euros mensuales a razón de 200 euros mensuales por hijo, a pagar en la forma y con las actualizaciones que establece la sentencia apelada, cuyos restantes pronunciamientos se confirman.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de ella en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. José Isidro Rey Huidobro, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.