Sentencia Civil Nº 234/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 561/2009 de 30 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 234

Recurso de apelación nº 561/09

Procedente del procedimiento ordinario nº 827/08

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO, actuando la primera de ellos como

Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 561/09 interpuesto contra la sentencia dictada el día 2 de marzo de

2009 en el procedimiento nº 827/08 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 35 de Barcelona en el que son recurrentes

DON Horacio , DÑA. Inmaculada y DON Luis y

apelados DÑA. Mercedes y DON Obdulio , previa

deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 30 de mayo de 2011

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que debo desestimar como desestimo la demanda formulada por la Procuradora Sr. Pereira Mañas, en nombre de D. Horacio y D. Luis y Doña Inmaculada, absolviendo a los demandados, D. Obdulio y Doña Mercedes , de sus pretensiones sin hacer pronunciamiento sobre costas.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan , que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. magistrado ponente DON ANTONIO RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes , D. Horacio y los consortes D. Luis y Dª Inmaculada, actuando en su condición de propietarios, respectivamente, del piso NUM000 NUM001 y NUM001 NUM001 de la finca sita en la CALLE000 nº NUM002 de Barcelona, dirigen su demanda frente a los consortes D. Obdulio y Dª Mercedes, en su condición de propietarios del departamento NUM007 NUM003 de dicha finca, ejercitando las siguientes acciones:

"1.- La acción declarativa de dominio por la que el desván no habitable, altillo o golfas sita en la parte Superior del NUM007 NUM003 de la casa de la CALLE000 nº NUM002 que se acompaña como documento nº 13 de la demanda es de naturaleza y uso común y no es elemento privativo.

2.- A la acción reivindicatoria para que los demandados dejen de ocupar ilegítimamente ese espacio al no tener título ni Derecho alguno como consta de su escritura de compraventa de fecha 30 de diciembre de 2003 del protocolo del Notario D. Salvador Farrés y que además se condene a estos a ejecutar, por su cuenta de forma satisfactoria o ejecutándose a su costa la reposición al Estado originario del elemento común para el goce y disfrute de todos los comuneros del espacio del desván habitable o golfas.

3.- Alternativa o subsidiariamente , a las acciones de obligaciones de hacer que postula la ley 5-2006 del Código civil de Catalunya dado su incumplimiento de las obligaciones en perjuicio de la Comunidad y de los comuneros por la situación actual de inexactitud entre el Derecho que postulan y el inscrito en el Registro de la propiedad, y a pasar por el cumplimiento de las obligaciones que dimanan de la ley de propiedad horizontal catalana.

Se solicitan con arreglo entre otras a lo que dispone en cuanto a elementos privativos del art.553 del código civil de Catalunya como consta del apartado 42 punto 3 del art.553 de la norma citada catalana:

A.- Constitución de escritura de obra nueva del espacio denominado GOLFAS o DESVÁN NO HABITABLE, y la realización de proyecto y su visado por el colegio de Arquitectos de las obras que consten en el desván no habitable.

B.- Petición de visado de ayuntamiento de las obras realizadas y que no consten en el consistorio municipal.

C.- Regularización de los coeficientes de participación en las cuotas comunitarias por la situación inexacta registral conforme determina la ley de propiedad horizontal catalana.

D.- Modificación del título de constitución y el resto de escrituras del resto de los propietarios por la realidad física y que no consta en el ámbito registral a su costa.

E.- Indemnización a la Comunidad de propietarios y a los comuneros al importe del suelo ocupado de la parte edificada o no edificada del elemento común con los daños y perjuicios causados a la Comunidad en ejecución de Sentencia desde la ocupación ilegítima porque no consta que exista consentimiento de la Comunidad de propietarios por la desafección que establece el apartado 36.3 del art.533 del código civil de Catalunya.

F.- A las obligaciones dimanantes de la ley catalana ya sea elemento privativo o bien elemento común para uso privativo como dispone el apartado 42 punto 3 del artículo 553 del código civil de Catalunya.

Todo ello con arreglo a la doctrina consolidada y pacífica que emana de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20-11-2007 , nº1187-2007, rec.4347-2000.

4.- A las costas del procedimiento".

Por escrito de fecha 16 de diciembre de 2008, y al haberse estimado por el Juzgado la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario denunciado por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, apuntando la necesidad de llamar a juicio a la Comunidad de Propietarios de la finca, la actora mostró su conformidad de que se pusiera fin al proceso respecto de las pretensiones relativas a la regularización de coeficientes y la modificación del título constitutivo interesó, a lo que se accedió por el Juzgado por providencia de fecha 14 de enero de 2009.

SEGUNDO .- La parte demandada se opuso a tales pretensiones en su escrito de contestación a la demanda , y comenzaba por precisar lo siguiente: "La construcción del edificio de viviendas sito en la CALLE000 NUM002 de Barcelona duró nada más y nada menos que unos 25 años, tal como se observar de la documentación acompañada a la demanda. Al final de ese largo proceso de construcción, y siempre antes de ponerse en el mercado inmobiliario, el departamento NUM007 NUM003 fue configurado, desde su origen, con dos alturas que ocupan las plantas sexta y séptima, disponiendo la vivienda, desde siempre, de dos plantas habitables intercomunicadas por una escalera interior. La configuración funcional final del departamento como un "duplex" fue decidida por el promotor de las obras (FONDER) en convenio con el constructor (CONSTRUCCIONES PONS-ALARCÓN , SL) y con la aprobación de la Dirección Técnica de la obra (Don Genaro ). De este modo, lo que estaba proyectado como un "volumen bajo cubierta no habitable con acceso desde la caja de escalera" pasaba a ser, por decisión de promotor y constructor con aprobación de la dirección técnica un anexo inseparable del piso NUM007 NUM003, al que sólo podría accederse de forma directa y exclusiva por una escalera interior de dicho departamento ¿Qué ocurrió entonces? Que después de realizar dicha modificación (1996-1997), no se procedió, por los motivos que sea, ajenos a mis representados, a modificar la Escritura de División de la Propiedad Horizontal otorgada 12 años antes (1985), cuando las obras estaban paralizadas , de lo que resulta que el Departamento de mis clientes, efectivamente, debemos reconocer tiene una disfunción registral, ya que en el Registro de la Propiedad sólo constan 75 m2 de los 121 m2 que conforman su departamento" .

Y tras efectuar tal precisión se oponía a la demanda por los siguientes motivos:

1º Preclusión de la aleación de hechos y fundamentos jurídicos de la presente reclamación por la existencia de un pleito anterior en el que los actores debieron propiciar el fin de la controversia.

2º Caducidad del Derecho de los actores: La trascendencia jurídica que el acreditado conocimiento y evidente consentimiento que los actores (y la Comunidad de Propietarios) tienen en la configuración de la finca.

3º Falta de legitimación activa y litisconcorcio pasivo necesario: (i) no existe ningún precepto en la actual legislación catalana que otorgue acción a un comunero en particular al margen y en contra de la Comunidad de Propietarios para solicitar que sea declarada la naturaleza común de un determinado elemento, y (ii) en el suplico de la demanda existen peticiones que no pueden ser resueltas sin estar la Comunidad de Propietarios, dado que "hay numerosos artículos del Codi Civil de Catalunya que prevén que para la reivindicación de un elemento común, la regularización de coeficientes y/o modificación del título de constitución (alguna de las peticiones alternativas formuladas en el escrito de demanda) es necesario y previo el consentimiento de la Junta de Propietarios".

4º La superficie reivindicada por los actores no han sido nunca elemento común de la finca.

TERCERO .- La Sentencia de instancia desestima la demanda con los siguientes argumentos:

1º Rechaza las excepciones de preclusión y caducidad por cuanto (i) la Sentencia dictada en pleito anterior por el Juzgado de Primera Instancia nº41 de Barcelona reconoce la necesidad de acudir a un proceso ulterior para dilucidar la naturaleza del elemento litigioso , y (ii) el Derecho reclamado por la parte actora nació bajo una Ley anterior que establecía para la acción ejercitada un plazo de prescripción de 30 años por su carácter real (arts.1959 y 1963 CC ), y en todo caso el plazo de 6 años ahora previsto en la legislación catalana tendría que empezar a computarse desde su entrada en vigor el 1 de julio de 2006, con lo que claramente no estaría prescrita.

2º Si bien el bajo cubierta tiene carácter de elemento común, pues no aparece en la división horizontal descrito como susceptible de aprovechamiento independiente ni tiene asignado cuota de participación, lo cierto es que los ahora demandantes "no obstante haber adquirido sus viviendas sin que se hubiere modificado la escritura de división horizontal por los otorgantes (los promotores del inmueble , que todavía no habían enajenado ningún piso), es decir, sin que el bajo cubierta registralmente estuviere inscrito como privativo del propietario del NUM007 NUM003 , a la sazón constructor Sr. Luciano, circunstancia que ya les puso de relieve en la Junta de Propietarios de 31 de Marzo de 1988, no pueden ostentar la condición de terceros porque era ostensible y manifiesto que las escaleras por las que se debía acceder al mismo estaban cegadas al llegar al rellano del sobreático, esto es, no existía la posibilidad de acceso comunitario o, si se quiere, delataba la existencia de un uso privativo, de ahí que los vecinos del inmueble que depusieron en el anterior proceso(Autos 17/07) así lo manifestaron , e incluso los propios actores se pronunciaron de forma más o menos clara en el mismo sentido, resultando imposible la obtención de un acuerdo en Junta para obtener la reposición. Item más, no pasan por el desván ocupado servicios comunes ni hoy resulta imprescindible para ello. En suma, los demandantes no están protegidos por la fe pública del Registro, porque la fe pública es buena fe y la buena fe no es sólo desconocimiento o ignorancia , sino que es sobre todo un comportamiento honesto y leal (civiliter), y cuando compraron pudieron advertir con una mínima diligencia la situación real del inmueble".

3º No se hace pronunciamiento sobre costas en atención a las dudas de hecho y de Derecho que plantea el caso (art.394 LEC ).

CUARTO .- Frente a tal resolución se alzan ambas partes:

1º La parte actora insiste en que en la escritura de división horizontal aparece reflejado el espacio en cuestión como elemento común, sin que exista "documento alguno en que conste la modificación alguna ni proyecto ni la escritura de declaración de obra nueva ni tampoco licencia municipal para que el terrado fuera cubierto para vivienda y sí como consta del proyecto como desván no habitable como estipula los documentos nº13 y 14 de la demanda. No existe prueba que conste documento en que se consienta que se anexionara como vivienda el elemento común para el ático primera por medio de una escalera interior por medio de proyecto y la escritura de obra nueva".

2º La parte demandada, tras oponerse al recurso de apelación precisando que "el departamento de mis principales se proyectó, construyó y vendió a los sucesivos adquirentes como un duplex de dos niveles, con una escalera interior única y exclusiva que los comunica", impugna la Sentencia apelada por los siguientes motivos:

2º.1 Falta de legitimación activa de los demandantes: "En virtud de los artículos 111.4 y 553.36.3 del Codi Civil de Catalunya sólo la Comunidad de Propietarios estaría legitimada para el ejercicio de la acción de restitución de los elementos comunes".

2º.2 Falta de litisconsorcio pasivo necesario dado que dicha excepción sólo fue estimada parcialmente en la instancia.

2º.3 Excepción de preclusión de alegaciones por infracción del art.400 LEC y por cuanto los actores plantearon mal el pleito anterior"articulando la "reivindicación del altillo" como subsidiaria de otra principal (que fue desestimada), error que ha provocado que se hayan tenido que celebrar dos pleitos con exactamente el mismo objeto , con el agravante de que en el segundo los actores conocían, exactamente, la línea de defensa de mis principales, con la grave indefensión que ello origina".

2º.4 El espacio "bajo cubierta" no es de titularidad comunitaria sino privativa: "El segundo nivel de la vivienda es y ha sido siempre privativo, tanto en su titularidad como , desde luego , en su uso, al haberse definido el departamento, antes de su puesta en circulación en el mercado inmobiliario, con esa configuración...Quizás sea cierto que después de acabado el ático en el año 1997 debió de modificarse la escritura divisoria otorgada 12 años antes (85), ahora bien , esa falta de modificación del título no puede implicar que la segunda planta del piso sea automáticamente de naturaleza común, sencillamente, porque nunca ha sido de titularidad común".

2º.5 Las costas deben imponerse a la parte actora al haberse rechazado totalmente sus pretensiones.

QUINTO .- Planteado el debate en esta alzada en los términos referidos en el numeral anterior, es claro que gira en torno a la consideración que deba darse al espacio físico sito en la planta Superior del NUM007 primero denominado por la actora como "golfas o desván no habitable", y más en concreto, al derecho que pudieran ostentar los ahora demandados para ocupar tal espacio.

Conviene comenzar por establecer una serie de premisas que resultan de lo actuado y se muestran determinantes a la hora de resolver el litigo:

1º En fecha 24 de enero de 1985 la familia Bartolomé, propietaria de la finca sita en la CALLE000 nº NUM002 de Barcelona , procedió a otorgar escritura de obra nueva y constitución de propiedad horizontal recogiendo como departamento numero once el NUM007 NUM003 con la siguiente descripción:"Vivienda de superficie setenta y cinco metros cuadrados, que linda al frente (del edificio), caja escalera, patio de luces y vivienda puerta segunda de la misma planta; al fondo, proyección vertical del patio posterior; derecha entrando, casa número NUM004 de la misma calle; a la izquierda, patio de luces, caja de la escalera y casa número NUM005 de la misma calle.- Cuota de proporcionalidad: ocho enteros treinta centésimas de entero por ciento" (f.339); siendo ésta misma la descripción del ático en la escritura de compraventa de fecha 30 de diciembre de 2003 en virtud de la cual los ahora demandados adquirían tal departamento de la mercantil USON GOLD 2001, SL , que previamente había adquirido el mismo de D. Luciano y DOÑA Claudia en virtud de escritura de fecha 21 de febrero de 2003 (f.65).

2º Que según consta en el dictamen pericial emitido por la Arquitecto Dª Enriqueta a instancia de la parte demandada, la vivienda en cuestión ( NUM007 NUM003 ) presenta una configuración de duplex con una planta baja y una planta superior comunicadas por escalera interior; precisando el dictamen emitido por el Arquitecto D. Víctor a instancia de la parte actora que la superficie de la planta baja es de 75 m2 y la del desván de 46 m2.

3º En el certificado emitido por el Arquitecto Director de la obra, D. Genaro, consta lo siguiente:

"Que el 1 de Julio de 1996 se reiniciaron las obras con un proyecto de rehabilitación del edificio inacabado; obras que finalizaron el 24 de Marzo de 1997.

Que la plante desván, situada en la proyección vertical de la vivienda NUM007 NUM003, existía un volumen bajo cubierta "no habitable" que en principio según proyecto debía tener acceso por la caja de la escalera; ahora bien , durante el transcurso de las obras, el promotor de las mismas FONDER, SL , en convenio con el constructor de esta fase, CONSTRUCCIONES PONS-ALARCÓN , SL, decidió NO realizar este acceso y, modificando lo inicialmente proyectado, dotó al desván de acceso directo y exclusivo desde el interior de la vivienda de la planta NUM007 NUM003 , lo cual fue aprobado por la dirección técnica de la obra al ser adecuado a la normativa urbanística vigente en ese momento" (513).

4º Que la mercantil FONDER, SL fue la vendedora de los pisos de los demandantes en el año 1997, concretamente, en fechas 19 de junio y 16 de julio de 1997, y asimismo vendió el actual piso de los demandados a D. Luciano y DOÑA Claudia en fecha 18 de junio de 1997.

5º Que el demandante D. Horacio reconoció en el acto del juicio que, cuando adquirió su vivienda, en la finca de autos existía una pared en el piso sobreático que impedía el acceso al "desván" desde la escalera comunitaria (min.35:30 VÍDEO 1).

6º Que el testigo D. Gabriel, actual propietario de dos departamentos en la finca y otorgante de la escritura de obra nueva y constitución de propiedad horizontal de la finca en fecha 24 de enero de 1985, manifestó en el acto del juicio (i) que todos los propietarios iniciales del inmueble conocían que la configuración del piso NUM007 NUM003 era como la actual , esto es, que se trataba de un duplex (min. 48:20 VÍDEO 1), y (ii) que en la actualidad tan sólo los demandantes cuestionan en la Comunidad de Propietarios el Derecho del demandado a ocupar tal espacio (min.48:50 VÍDEO 1); extremo éste último que consta en las actas de las Juntas de Propietarios aportadas a las actuaciones por la parte actora.

En atención a tales premisas , ya podemos afirmar los siguientes extremos: (i) que las obras de comunicación entre plantas realizadas en el piso NUM007 NUM003 se efectuaron con anterioridad a la finalización de las obras de construcción del total inmueble, (ii) que en ningún momento existió una comunicación de la escalera comunitaria con el "desván", y (iii) que los iniciales propietarios del inmueble, y concretamente la mercantil FONDER, SL (que vendió los pisos a los ahora demandantes) mostraron su conformidad con que la obra finalmente se ejecutara con la configuración actual , esto es, con un duplex en el NUM007 NUM003 .

SEXTO .- Sentado lo anterior, se ha de advertir que a las obras ejecutadas en el piso de los ahora demandados ( NUM007 NUM003 ) resulta de aplicación la normativa contenida en la Ley de Propiedad Horizontal, de 21 de julio de 1960 , al ser la vigente cuando se produjeron los hechos que motivan la presente demanda ( STSJC 31 marzo 2008 ), esto es , cuando se realizaron las obras en virtud de las cuales el piso de los ahora demandados pasaba a ocupar el espacio bajo cubierta.

Como recuerda la precitada Sentencia del Tribunal Superior de justicia de Catalunya de fecha 31 de marzo de 2008,"la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha hecho eco en muchas ocasiones de la exigencia de la unanimidad para la alteración de los elementos comunes. Así, en la Sentencia de 10-10-2007 en la que se declara que:

"A) Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquél está sujeta a un doble requisito: a) La obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes (artículo 9 ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos ( artículo 16 LPH , en relación con el art. 11 LPH aplicable en estos autos , hoy art. 12 LHP ).b) Como exige expresamente el artículo 7 LPH , que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o Estado exteriores o se perjudiquen los Derechos de otro propietario".

En la STS de 30 julio 1991 leemos: "Primero.- La idea matriz del tema no consiste en decidir si la acción negatoria está fundada en la válida expresión de voluntad de la Comunidad de Propietarios en ese sentido expresada en junta; el núcleo de la cuestión está, por el contrario, en dilucidar si el hoy recurrente contó con la voluntad de la Comunidad de Propietarios para la instalación, puesto que la aquiescencia a ella verbalmente expresada por el Presidente es absolutamente insuficiente, por vacía de contenido comunitario, para permitir la referida instalación; por ello dice la Sentencia de 26 de marzo de 1990 de esta Sala que , ha de ser a nivel comunitario como ha de establecerse la relación que implica alterar, con servidumbre, un elemento común del edificio poseído en Comunidad , sin perjuicio de la responsabilidad que hayan podido contraer algunos propietarios, o el Presidente, con el ocupante precarista supuestamente autorizado a realizar las obras y establecer la servidumbre y la sentencia de 23 de julio de 1990 , insistiendo en la misma tónica doctrinal dice que la aplicación del artículo 397 del Código Civil apoya la declaración de invalidez de las alteraciones de elementos comunes no consentidos por los demás y la de los artículos 16.1 y 5.º 4 de la Ley de Propiedad Horizontal que exigen la unanimidad para las modificaciones, no expresamente reservadas, que afecten al título de constitución.."

De igual forma en la Sentencia de 5-11-1986se establece que: "La constitución de tal servidumbre de salida de humos exigiría obras que habrían de discurrir por toda la altura del edificio y aun rebasarla, por lo cual no son obras que se ciñan al espacio privativo de la actora , sino que afectan a los elementos comunes, para cuya realización, según reiterada jurisprudencia, se requiere el consentimiento unánime de los condueños, como acto de disposición( Sentencias de esta Sala de 31-1-1985 , 4-3-1985 , 26-3-1985 , 29-4-1985 , 3-3-1986 y especialmente la de 12-2-1986 ) , de donde debe concluirse que la Sentencia impugnada interpreta correctamente los artículos 10-1, 11 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, 394 y 396 del Código Civil, pues la obra que se pretende para una actividad molesta, altera evidentemente el título constitutivo de la Comunidad , que quedaría gravada con una servidumbre no necesaria para la adecuada conservación y habitabilidad del inmueble, sino para el uso específico de un local, que no tenía una finalidad que exigiese obras de tal magnitud y que no puede realizarse sin el consentimiento unánime de los comuneros..".

En relación con los elementos comunes, que deben ser respetados por todos los vecinos, la vigente redacción del art. 396 CC es esclarecedora en cuanto a su descripción cuando establece como tales: "todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo , cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares , vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores , pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquellos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones , conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles".

La Sentencia de apelación ha interpretado pues correctamente la normativa aplicable conforme a los criterios de la Ley de Propiedad horizontal de 1960 , de la cual , como se ha expuesto en el primer fundamento jurídico de esta Sentencia, no difiere sustancialmente la reciente normativa catalana.

Vemos así que en el artículo 553.36.3 del libro V se establece que la Comunidad puede exigir la reposición al Estado originario de los elementos comunes alterados sin su consentimiento.

Y en el artículo 553.42.2 que puede vincularse, en el título de constitución o por acuerdo unánime de la junta de propietarios, el uso exclusivo de patios, jardines, terrazas, cubiertas del edificio o demás elementos comunes a uno o varios elementos privativos".

Pues bien, como apuntábamos en el numeral anterior, la configuración actual como duplex de la vivienda NUM007 NUM003 fue autorizada por todos los copropietarios de la finca en el momento de ejecución de tales obras , incluida la mercantil FONDER, SL, que asumió las funciones de promotora y vendió a los ahora demandantes sus pisos, luego difícilmente pueden pretender los ahora demandantes que los demandados carezcan de Derecho a ocupar el "desván" cuando cuentan con la debida autorización; máxime si tenemos en cuenta determinada doctrina del Tribunal Supremo, a la que se refiere la Sentencia de 13 de julio de 1995, relativa a la exigencia por la Ley de Propiedad Horizontal del acuerdo unánime de todos los copropietarios para modificar o alterar elementos comunes del inmueble, al declararse que es preciso que tal consentimiento aparezca suficientemente acreditado y concluyente , pero admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios cuando mediante actos inequívocos se llegue a esa conclusión ( STS 28 abril 1.986 y 28 abril y 16 octubre 1.992 ), y encuentra su justificación en que el transcurso pacífico de un largo periodo de tiempo sin formular reclamación alguna debe producir el efecto de tener por renunciado el Derecho impugnatorio, pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe.

En consecuencia , no puede prosperar el recurso formulado por la parte actora; y ello independientemente de posibles irregularidades urbanística de la obra en cuestión (parece que la denuncia presentada al respecto ha sido archivada y, en todo caso, no afecta a la presente Resolución) , y de la necesidad de regularizar la situación creada mediante la modificación del titulo constitutivo o de los coeficientes de participación del departamento de los demandados en los gastos comunes, cuestiones estas que exceden de los presentes autos, entre otras cosas, por resultar para ello precisa la intervención de la Comunidad de Propietarios, a cuyo llamamiento se opuso expresamente la parte actora: por escrito de fecha 16 de diciembre de 2008, y al haberse estimado por el Juzgado la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario denunciado por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, apuntando la necesidad de llamar a juicio a la Comunidad de Propietarios de la finca, la actora mostró su conformidad de que se pusiera fin al proceso respecto de las pretensiones relativas a la regularización de coeficientes y la modificación del título constitutivo , a lo que se accedió por el juzgado por providencia de fecha 14 de enero de 2009.

Conviene por último precisar que si bien es cierto que en la Sentencia de instancia se considera que el "desván" es un elemento común de la finca, y tal pronunciamiento no se traslada al Fallo de dicha Resolución, no puede desconocerse que lo realmente interesado por la actora es que los demandados procedan a reponer el elemento común a su estado originario, siendo la anterior declaración relativa al carácter de tal espacio mera premisa de la posterior solicitud, por lo que al rechazarse la pretensión principal resulta congruente la Sentencia de instancia que desestima la demanda rectora de autos. Recuérdese que las acciones meramente declarativas , por las que se pretende la constatación, con fuerza de cosa juzgada y por medio de un fallo judicial, de la existencia (y alcance y modo de ser) o la inexistencia de un Derecho o de una determinada relación, situación o Estado jurídicos, se admiten por la doctrina y la jurisprudencia a condición de que su utilización esté justificada por una necesidad de protección jurídica, concediéndose en consecuencia únicamente cuando el demandante tenga un interés legítimo en que esa relación jurídica puesta en duda o controvertida sea inmediatamente declarada y no pueda utilizar otra acción, siendo precisamente tal declaración judicial la única medida adecuada y posible, lo que claramente no acontece en el caso de autos al haber ejercitado la actora con carácter principal la acción reivindicatoria.

SÉPTIMO .- Por lo que se refiere a la impugnación de la Sentencia apelada efectuada por la parte demandada , procede rechazar la misma en atención a los siguientes argumentos:

1º La denunciada falta de legitimación activa debe rechazarse por cuanto (i) en realidad la impugnante tan sólo puede cuestionar los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia, y entre los mismos nada se dice sobre tal excepción que fue rechazada por auto de fecha 10 de diciembre de 2008 tras la celebración de la Audiencia previa (confirmado por auto de fecha 26 de enero de 2009), y (ii) constituye reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo la que proclama que cualquier copropietario ostenta legitimación para ejercitar las acciones convenientes en interés de la Comunidad de propietarios, no sólo frente a otro de los propietarios sino también frente a terceros, sin necesidad de acuerdo para ello de la Junta de Propietarios ni de que las acciones se ejerciten por el Presidente de la respectiva Comunidad de Propietarios , pese a que el artículo 12 LPH confiera al presidente la representación de la Comunidad en juicio o fuera de él ( STS , Sala 1ª, 6 abril 2006); y la previsión contenida en el art.553.36.3 del libro Quinto del Codi civil de Catalunya en modo alguno afecta al Derecho de los comuneros a actuar en interés de la Comunidad por más que el art. 553.16.2 b) de dicho texto legal confiera al Presidente la representación de la Comunidad judicial y extrajudicialmente, por cuanto tal precepto no difiere del precitado art.12 LPH .

2º Lo mismo cabe predicar de la pretendida falta del debido litisconsorcio pasivo necesario por cuanto tal excepción fue objeto de Resolución tras la celebración de la audiencia previa y nada se dice al respecto en la Sentencia apelada, pero en cualquier caso, y dado que se trata de una cuestión susceptible de ser analizada de oficio , no cuesta apuntar la innecesariedad de llamar a las presentes actuaciones a la Comunidad de Propietarios en la medida en que las cuestiones que pudieran haberle afectado (modificación del titulo constitutivo) fueron expresamente renunciadas por la actora tras la Audiencia previa.

3º En cuanto a la denunciada preclusión de alegaciones al amparo del art.400 LEC basta señalar que la Sentencia dictada en pleito anterior dejo expresamente imprejuzgadas las cuestiones ahora suscitadas, luego no se trata tanto de analizar si estamos ante el supuesto previsto en el art.400 LEC cuanto de constatar que aquella Sentencia consideró que en ese pleito no podían analizarse las mismas, remitiendo a las partes al "declarativo oportuno", razonándolo de la forma siguiente: "Dicho lo cual y como quiera que no se ha instado la oportuna acción declarativa, o reivindicatoria etc por la Comunidad o por los actores comuneros interesados ante la pasividad u oposición de la Comunidad, para pedir que se declare tal dominio común, o que se recupere por la Comunidad el dominio común indebidamente ocupado por unos concretos comuneros , y dado que el petitum subsidiario como se observa en su configuración en el suplico parte de la base de que se haya dado la razón a los actores y que se haya declarado o resuelto que el desván es elemento común, no pueden analizarse por ello dichas peticiones subsidiarias pues ni se ha estimado la principal ni se ha declarado en sede de impugnación de acuerdo comunitario dicha naturaleza dominical del desván" (f.162).

Entrar en este pleito a analizar la posible preclusión de alegaciones seria tanto como revisar lo resuelto por la Sentencia dictada en pleito anterior, vulnerando el efecto de cosa juzgada de la misma y causando evidente indefensión a la parte actora que interpuso nueva demanda en la confianza de que podía hacerlo por así haberse expresamente declarado en el último párrafo del Fundamento de Derecho Tercero de aquella Sentencia: "Por todo ello no procede analizar la acción subsidiaria al haberse planteado sólo en previsión de la previa estimación del principal, quedando así impreJuzgado en esta litis lo pedido con carácter subsidiario" (f.163).

4º La consideración de elemento común del "desván" efectuada en la instancia resulta correcta en la medida en que se desprende del título constitutivo de la finca de autos, sin que obre en autos prueba suficiente como para poder entender que existió un acuerdo de los copropietarios de la finca en orden a considerar tal espacio como privativo del departamento NUM007 NUM003 cuando no se procedió a modificar el coeficiente de participación de dicho departamento en los gastos comunes; y ello sin perjuicio, como se ha dicho, de que los demandados y la Comunidad de Propietarios de la finca procedan a efectuar las gestiones que estimen oportunas en orden a regularizar la situación creada.

Obsérvese que la solución la mayoría de los propietarios considera correcta es la siguiente: "La Comunidad no presenta demanda o actuación o denuncia administrativa alguna, considera que la planta 7ª es privada en su uso y disfrute y cuando se legalice la obra, se deberá modificar los coeficientes , dando un plazo de nueves meses para iniciar los trámites de legalización asumiendo los costes el propietario de la planta NUM006 y NUM007 NUM003 " (así lo expresaron el Junta extraordinaria celebrada en fecha 9 de octubre de 2006 -f.119 vto-).

Además, difícilmente puede pretender la parte demandada que se declare en los presentes autos tal espacio como privativo cuando no ha efectuado reclamación alguna frente a la comunidad de Propietarios: no formuló reconvención interesando tal pronunciamiento dirigiendo su reclamación frente a la Comunidad de Propietarios al amparo del art.407 L.E.C. .

5º Consideramos acertado el pronunciamiento en costas de la instancia dadas las dudas de hecho y de Derecho que presenta el caso, y ante el justificado interés de los copropietarios demandantes en aclarar ante los tribunales los Derechos que incumben a los demandados sobre el "desván"

OCTAVO .- En atención a todo lo expuesto se ha de desestimar tanto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora como la impugnación de la Resolución apelada formulada por la parte demandada; procediendo en consecuencia la confirmación de la Sentencia de instancia, con imposición de las costas devengadas en esta alzada por el recurso a los recurrentes y por la impugnación a los impugnantes (arts.394 y 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D Horacio y los consortes D. Luis y Dª Inmaculada como la impugnación formulada por la representación procesal de D. Obdulio y Dª Mercedes contra la Sentencia de 2 de marzo de 2009 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona, que confirmamos en todos sus extremos, siendo a cargo de los indicados recurrentes las costas devengadas en esta alzada por su recurso y de los referidos impugnantes las causadas por su impugnación.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art. 469-477 - disposición final 16 LEC), que se preparara ante este Tribunal en un plazo de cinco dias a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia , con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta Sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.