Sentencia Civil Nº 234/2011, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 230/2010 de 17 de Mayo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000234/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª Maria Jose Arroyo Garcia

D. Marcial Helguera Martinez

D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 17 de mayo de 2011.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, nº 1030/06, Rollo de Sala nº 0000230/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Dª Isabel y HEREDEROS Bruno , representados por la Procuradora Dª. EVA MARÍA RUIZ SIERRA y defendidos por el Letrado D. Juan José del Val Martinez y parte apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM NUM000 DE SANTANDER, representada por la Procuradora Dª. VERÓNICA MONAR GONZÁLEZ, y asistida del Letrado D. Juan Cubría Falla.

Es ponente de esta resolución la Ilmo. Sra. Magistrado Dª. Maria Jose Arroyo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 23 de noviembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: insertar fallo.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación legal de Dª Isabel y de los herederos de D. Bruno se interpone recurso de Apelación contra la sentencia de instancia que desestimó las pretensiones de la demanda.

Los actores, ahora apelantes, ejercitan acción de nulidad del acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de fecha 22 de junio de 2006, por el que se aprueba, por unanimidad de los asistentes, el presupuesto para la instalación de un ascensor y la cuota que corresponde a cada comunero. Los motivos de impugnación, que se reproducen en esta alzada, son tres: primero falta de citación a la Junta; segundo, no inclusión en el orden del día, tercero, abuso de derecho.

En primer lugar debe resolverse la cuestión planteada por la demandada de falta de legitimación de los impugnantes por no haber manifestado su voluntad de impugnar el acuerdo en el plazo de 30 días, como exige el art. 17 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Consta acreditado en autos que Dª Isabel manifestó de forma expresa su voluntad de impugnar el acuerdo en cuanto se le notificó el acta de la Junta, así lo reconoce la propia demandada.

Respecto al Sr. Bruno no consta notificación alguna del acta y dicho propietario, en la Junta de 11 octubre de 2006, tras la lectura del acta de la Junta anterior, puso de manifiesto su intención de impugnar el acuerdo adoptado respecto al ascensor. Debe concluirse que ambos propietarios están legitimados para ejercitar la acción de nulidad del acuerdo.

SEGUNDO.- Procede ahora examinar la falta de citación.

Dispone el art. 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal que la convocatoria de las Juntas la hará el Presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el art. 9. Este precepto indica tres formas sucesivas de realizar la citación, con carácter prioritario, en el domicilio indicado por el interesado a quien ejerza funciones de Secretario de la Comunidad. En defecto de esta comunicación, en el piso o local perteneciente a la Comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo y, por último, si fuese imposible practicarla en los lugares anteriores, mediante comunicación en el lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a la citación de esta forma.

Es necesario acreditar la realidad de la citación como acto receptivo que es. Dicha prueba puede realizarse por cualquier medio admitido en derecho, sin que sea necesaria la notificación fehaciente. La carga de la prueba incumbe a la Comunidad de Propietarios como hecho negativo que es ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 julio 2003 ). Ahora bien, igualmente debe tenerse en cuenta la flexibilidad que en esta materia viene manteniendo la jurisprudencia a fin de dinamizar la vida de la Comunidad y evitar que la pasividad de los copropietarios entorpezca el funcionamiento de la institución.

Por la prueba testifical, Administrador y varios vecinos, se ha acreditado que la Comunidad de Propietarios demandada realiza la citación para las Juntas de dos formas: mediante correo certificado al domicilio manifestado por el propietario, mediante exhibición de la convocatoria en el portal en lugar visible para todos los vecinos.

Los actores fueron citados mediante correo certificado con acuse de recibo en el domicilio y local de la Comunidad, no consta que hubiesen notificado a la Comunidad otro domicilio para hacer las citaciones; el cartero acudió al domicilio, al no encontrar a nadie dejó aviso. Dª Isabel reconoce haber recibido el Aviso con anterioridad a la fecha de la Junta; no fue a recogerlo hasta el día 26 de junio, pasada la Junta, por decisión propia. En el aviso de correos figuraba como remitente la persona que ostenta el cargo de Presidenta de la Junta, por tanto, debe presumirse que los actores conocían que dicha carta contenía alguna notificación relativa a la Comunidad de Propietarios. Respecto a D. Bruno no consta el motivo por el que no acudió a recoger a Correos la carta certificada ni impedimento alguno que le impidiese recogerlo. En todo caso, consta que la convocatoria a la Junta, con indicación del orden del día, día, lugar y hora fue colocada en el portal en lugar visible, como se hace siempre. No es obligatorio tener un tablón de anuncios, basta con que se exponga en lugar visible y siempre el mismo, como ocurre en el caso de autos. Tampoco es necesaria la diligencia expresiva de la fecha y motivos por lo que se procede a la citación de esa forma; dicha diligencia es necesaria cuando se utiliza porque la citación ha sido imposible por cualquier medio; en el supuesto de autos se utiliza la exposición de la convocatoria a Junta, en el portal, en lugar visible, como forma normal y habitual de realizar la citación, es decir, con independencia de si surge o no efectos la citación por correo certificado.

La citación tanto mediante correo como mediante exhibición en el portal de la convocatoria de la Junta se realiza el día 15 de junio y la Junta estaba convocada para el día 22 junio, por lo que cumple los requisitos establecidos en el art. 16.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , que señala que la citación se haga con seis días de antelación en las Juntas ordinarias y en las Extraordinarias con el que sea posible para llegar a conocimiento de todos los interesados. En el supuesto de autos es una Junta Extraordinaria, se convocó con seis días y la citación con acuse de recibo llegó a todos los domicilios en tiempo, otra cosa es que los actores no acudieran, voluntariamente, a recoge la carta a correos, además se fijó la convocatoria de la Junta en el portal.

TERCERO.- El segundo motivo de impugnación es la no inclusión del acuerdo en la Convocatoria a la Junta.

Consta acreditado documentalmente que en la convocatoria y en el punto i) se dice" presentación, debate y aprobación de los presupuestos para la instalación de ascensor hidráulico en el edificio".

El mismo orden del día se fijó en las convocatorias de las Juntas de fecha 23 de diciembre de 2004 y 28 de diciembre de 2005, Juntas, como en la impugnada, en las que se trató la instalación de un ascensor y la solicitud de presupuestos, sin que nunca se impugnase dicho orden del día en las respectivas convocatorias. A ello debe añadirse que la propia actora, Dª Isabel , se encargó de solicitar uno de los presupuestos. No es aplicable la jurisprudencia citada en el recurso. El Tribunal Supremo en las sentencias citadas, regula casos en los que la instalación del ascensor afecta, a un patio de luces, incluso a elementos privativos de un copropietario, por ello es preciso, antes de aprobar la instalación y el presupuesto, aprobar el proyecto que indique el lugar de colocación.

Por último y respecto al abuso de derecho, ningún abuso se ha acreditado. Consta acreditado que existen en la Comunidad, por los menos dos copropietarios, mayores de 70 años. El único elemento que consta afectado es la escalera, que se estrecha, pero no se acredita que dicho estrechamiento impida su uso. Dª Isabel , en la Junta de Propietarios de 11 de octubre de 2006, la siguiente a la hoy impugnada, manifiesta de forma expresa que no se opone a la instalación del ascensor, a lo que se opone es a la forma de distribución del gasto entre todos los propietarios. El hecho de ser propietario de un local o vivienda en el bajo o primero, y de no usar o usar menos una instalación comunitaria, como es el ascensor, no convierta en abuso de derecho, la distribución entre todos los copropietarios del gasto que supone dicha instalación.

CUARTO.- Conforme al art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad, El Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra ella, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia, de fecha 23 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Santander , en los autos de juicio Ordinario 1030/06 a que se refiere el presente rollo; con imposición, a la parte apelante, de las costas de esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de Casación y Extraordinario por Infracción Procesal.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.