Sentencia Civil Nº 234/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 190/2011 de 01 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 190/11- AUTOS Nº 695/08

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE GRANADA

ASUNTO: P.ORDINARIO

PONENTE SR. JOSÉ REQUENA PAREDES.

S E N T E N C I A N º 234

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. KLAUS J. ALBIEZ DOHRMANN

En la Ciudad de Granada, a uno de junio de dos mil once.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 190/11- los autos de P. Ordinario nº 695/08, del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Granada , seguidos en virtud de demanda de Horacio y Elisabeth contra Construcciones Lafer 2000, S.L., Estructuras y Vías del Sur, S.L., Roque y Adrian .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha uno de septiembre de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1º Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Dolores Mateo García en nombre y representación de D. Horacio y DÑA. Elisabeth debo condenar y condeno a D. Roque a abonar a los actores la cantidad de VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS VEINTE EUROS CON ONCE CENTIMOS (25.220,11 €) más el interés legal de dicha cantidad a partir de la presente resolución debiendo en cuanto a las costas del procedimiento, cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2º.- Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. Dolores Mateo García en nombre y representación de D. Horacio y DÑA. Elisabeth debo absolver y absuelvo a la entidad CONSTRUCCIONES LAFER 2000 S.L., la entidad ESTRUCTURAS Y VIAS DEL SUR S.L., y a D. Adrian de todos los pedimentos efectuados en su contra sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas. En cuanto a las costas del procedimiento, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Roque , al que se opuso la parte contraria D. Horacio y Dª Elisabeth y el demandado Estructuras y Vías del Sur S.L; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 25 de marzo de 2011, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO. - Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto de esta apelación somete a la consideración de este Tribunal dos problemas jurídicos de distinto orden: uno sustantivo, cual es la esfera de responsabilidad o imputabilidad del arquitecto superior, director del proyecto y de la dirección de la obra en los vicios o defectos constructivos que le reprocha la sentencia como cometidos en la vivienda unifamiliar de los actores, sita en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , de la urbanización Residencial DIRECCION001 , en la localidad de Nívar (Granada); y otro de índole procesal cuya respuesta condicionará entrar o no a resolver sobre la cuestión de fondo, que no es otra que el alcance, dentro de la llamada intervención provocada (art. 14 LEC ), y a instancias de la parte demandada, de la llamada al proceso del ahora apelante-arquitecto superior traído, junto con otros -constructora y aparejador-, a este proceso en base a la facultad concedida por la Disposición Adicional 7ª de la L.O. Edificación 38/1995, de 5 de noviembre, bajo cuya cobertura legal se llevó a cabo el proceso edificativo y, en concreto, aunque no es la única cuestión problemática, la posibilidad o no, tal como lo denuncia la parte apelante en su recurso y ya lo había planteado en la instancia, de si el tercero llamado al proceso puede ser condenado pese a no haberlo solicitado ni dirigido el actor su demanda contra él.

A esta cuestión las distintas Audiencias Provinciales que han tratado el tema han dado respuestas diferentes y contradictorias en el análisis de una cuestión calificada por la Doctrina científica de sumamente compleja y cuya regulación legal, nada clara y precisa, ha favorecido esa disparidad de criterios, incluso entre Secciones de una misma Audiencia.

El caso concreto de este proceso es el siguiente: los compradores que había adquirido su vivienda sobre plano o en construcción, formularon demanda contra la promotora-vendedora de la urbanización. Esta, además de contestar y oponerse, solicitó la llamada al proceso de la empresa constructora que fue acordada con la oposición de la actora. La constructora contestó, se opuso a la demanda y, a su vez, la llamada al proceso del arquitecto superior, que también fue aceptada por el Juzgado con la oposición de los actores. El arquitecto, al igual que los anteriores, se opuso a la demanda y solicitó la llamada del arquitecto técnico-director de la ejecución de obra, que también fue admitida por el Juzgado. Sobre esta tercera llamada los actores, en esta ocasión, guardaron silencio y emplazado aquel para contestarla se opuso a la demanda.

La sentencia de instancia absuelve a la demandada inicial (promotora) y a los terceros llamados, constructora y aparejador, pero condena al arquitecto a soportar, en exclusiva, el coste de reparación de tres de las nueve deficiencias reclamadas por los actores, desestimando el resto. La parte actora se aquieta a la demanda, que es recurrida únicamente por el arquitecto condenado, que reivindica en primer lugar su falta de legitimación para soportar la condena impuesta por ser un tercero llamado al proceso sin tener la condición de verdadera parte demandada.

SEGUNDO .- La norma en controversia, Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación (L.O.E.), establece que "Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000 ) concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso.

La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos." .

El precepto ha de integrarse y completarse con la norma general del art. 14 de la LEC que, en su actual redacción por la reforma por Ley 13/2009 de 3 de noviembre, tras ocuparse primero de la intervención provocada por la parte actora "en caso de que la ley permita que el demandante llame a un tercero para que intervenga en el proceso sin la cualidad de demandado, la solicitud de intervención deberá realizarse en la demanda, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa. Admitida por el Tribunal la entrada en el proceso del tercero , éste dispondrá de las mismas facultades de actuación que la ley concede a las partes" ; regula en su nº 2 la intervención que ahora nos ocupa, esto es, la realizada por la parte demandada bajo las siguientes reglas: a) El demandado podrá solicitar del Tribunal que sea notificada al tercero la pendencia del proceso siempre que lo haga dentro del plazo para contestar a la demanda, que se verá interrumpido hasta la decisión del Tribunal previa audiencia al actora; b) De estimarse la petición, el plazo de contestación se reanudará una vez haya contestado el tercero a la demanda, de la que se le dará traslado; y c) Como novedad de la reforma, en caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del art. 394 de esta ley .

La SAP de Guadalajara (Sección Única) de 19 de mayo de 2010 , hace un detallado análisis recopilatorio de la posición adoptada por numerosas Audiencias Provinciales en lo relativo a la incorporación de terceros al proceso y planteando el tema en los mismos términos que ya lo hizo la SAP de Asturias de 23 de noviembre de 2005 , con la siguiente llamada de atención: "la cuestión no resulta pacífica ni en la doctrina ni en los Tribunales y así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares (Sección 3ª) de 2 de mayo de 2003 , consideró que el tercero llamado al proceso debía ser tenido como parte demandada y, por tanto, debía figurar en la parte dispositiva de la sentencia, y «debe ser alcanzado por todos sus pronunciamientos incluido el que verse sobre las costas»...

Los demandados aceptaron su llamada al proceso, no impugnaron la resolución judicial mediante la cual se operó su intervención, contestaron la demanda, intervinieron en el juicio asumiendo con plenitud su condición de parte e incluso uno de los llamados interpuso recurso de apelación que se resuelve en esta misma sentencia.

La consecuencia de cuanto antecede es que los llamados al proceso deben ser tenidos como parte demandada y, por tanto, deben figurar en la parte dispositiva de la sentencia y deben ser alcanzados por todos sus pronunciamientos incluido el que verse sobre las costas." .

Meses después, la SAP de Burgos de 29 de diciembre de 2003 se decantó por la opción contraria y lo volvía a reiterar esa misma Audiencia (Sección 2ª) en sentencia de 5 de marzo de 2004 , señalando que "la intervención provocada de terceros no inicialmente demandados no confiere de forma automática a esos terceros la condición de demandados. Lo dicho tiene un claro reflejo en el supuesto de la intervención provocada por la parte demandante, puesto que e1 art. 14.1 establece que «en caso de que la ley permita que el demandante llame a un tercero para que intervenga en el proceso, sin la cualidad de demandado ...». Pero la respuesta debe ser la misma para la intervención provocada por la parte demandada, cual es el caso, toda vez que el art. 14.2 de la LEC no dice en ningún momento que los no inicialmente demandados adquieran o puedan adquirir en ningún momento la condición de demandados, salvo en el supuesto de sucesión procesal previsto en los arts. 14.2.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello es así porque, salvo en los supuestos en que se aprecie una falta de litisconsorcio pasivo necesario (artículos 12.2 y 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y salvo los supuestos de llamamientos obligatorios en los procesos en que existan intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios (artículo 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), el demandante es muy libre de dirigir la demanda contra quien tenga por conveniente, y de no hacerlo contra quien no quiera, sin que se le pueda imponer por el Juzgado, y menos aún por la parte demandada, la obligación de dirigir sus pretensiones contra alguna persona o entidad a la que no quiere demandar.

Es por ello que el hecho de que la parte demandante, cuando fue oída en el trámite del artículo 14.2.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se opusiese a que se notificase la demanda a los terceros que indicaron los demandados, ni a que se notificase al tercero a quien indicaron, a su vez, los terceros que no habían sido inicialmente demandados, no conllevaba necesariamente que asumiese que la presencia de dichos terceros en el proceso lo fuese en calidad de demandados, pues en ningún momento ha manifestado la parte actora su voluntad de dirigir también contra ellos la demanda, y, por el contrario, en el acto de la audiencia previa manifestó expresamente, requerida al efecto por el Juez, que no deseaba dirigir la demanda contra esos terceros.

Ahora bien, el hecho de que los terceros no inicialmente demandados no hubiesen adquirido tal cualidad de demandados, al manifestar la parte actora que no deseaba dirigir la demanda contra ellos, no significaba, en absoluto, que tales terceros debieran ser apartados del proceso, pues tenían derecho a permanecer en él en conservando la cualidad en que habían sido traídos, es decir, la de meros intervinientes." .

En ese mismo criterio ya se había pronunciado antes la A.P. de Valladolid en sentencia de 18 de septiembre de 2002 , y en contra de esta posición la SAP de Asturias de 23 de noviembre de 2005 , consideró que el tratamiento general del art. 14 no es aplicable al específico de la LOE, y así señalaba que "si se tratara de la aplicación estricta del art. 14 de la LEC , a la vista de la dicción del precepto y confrontando el mismo con el tenor del art. 13 de la Ley Procesal Civil reguladora de la intervención voluntaria, se observa, que mientras en este último caso el tercero se convierte en parte demandante o demandada por así disponerlo expresamente la norma, en el caso del art. 14 no se produce tal situación, pues ni el artículo lo dispone así expresamente, ni puede obviarse que una vez acordado el llamamiento, el legislador continúa distinguiendo en el precepto entre las partes y «el tercero », a salvo el supuesto de sucesión procesal regulada en el art. 18 de la LEC . En suma, cabría estimar que en el caso de intervención provocada lo que se produce con la llamada del tercero es que éste conozca la existencia de un procedimiento que versa sobre cuestiones que de alguna manera le afectan y de cuyo resultado dependerá su propia responsabilidad, de ahí que una vez llamado se le permita defender su propio interés como coadyuvante del demandado, pero sin alterar su carácter de tercero, y de ser ello así no cabría hacer pronunciamiento respecto a sus costas, pues éstas de conformidad con el art. 394 de la LEC se imponen a quien sea «parte» en la litis. Ahora bien, el tema presenta caracteres distintos cuando la llamada al proceso de ese tercero se produce, como es el caso, con base a la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación , pues en esta norma se dispone que el demandado puede solicitar, dentro del plazo que la LEC concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan intervenido en el proceso edificatorio. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a los llamados al proceso de que en el supuesto de que no compareciesen, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos. Como es sabido la Ley de Ordenación de la Edificación se publicó antes que la LEC 1/2000 , y si partimos, como es el caso, que esta última no derogó la referida Disposición Adicional nos encontramos con que ésta añade un efecto muy relevante, que no se compadece con la declaración de coadyuvante del tercero interviniente del art. 14 de la L.E.C , cual es el que «la sentencia que se dicte sea oponible y ejecutable frente a ellos». La interpretación de este inciso, cuya redacción ha sido muy criticada, no puede ser, a juicio de la Sala, que tal oponibilidad y ejecutabilidad se produce sólo si el tercero no comparece, pues no se vislumbra qué sentido tiene que la sentencia sólo le fuera oponible y ejecutable al tercero llamado si éste decide no comparecer y no si lo hace, pues ello supondría que la norma tiene un efecto exclusivamente sancionador, lo que carece de toda lógica." En apoyo de su tesis citaba la SAP de Santa Cruz de Tenerife de fecha 20 de diciembre del año 2004 y la ya reseñada Sentencia de la A.P. de Baleares de fecha 2 de mayo del año 2003. Y a este criterio sumaba recientemente la SAP de Sevilla (Sección 8ª) de 18 de enero de 2010 al señalar que no obstante las dudas que ofrecen los preceptos, negar la posibilidad de condena supone ignorar la Disposición Adicional 7ª de esa misma ley especial que configura una suerte de excepción con respecto a otras modalidades de esta clase de intervención litísconsorcial que pone, a los llamados, en la posición de auténticos demandados. No otra interpretación tiene que al ser emplazados se les deba advertir de que la sentencia que se dicte será en su caso oponible y ejecutable frente a ellos. Quiere decirse que los pronunciamientos de condena relativos a vicios, únicos que por su relación con el proceso constructivo deben extenderse a los terceros traídos al litigio por su evidente responsabilidad profesional cuya concurrencia, o no, han tenido oportunidad de defender en el proceso. Carece de virtualidad y es antieconómico supeditar esta condena, que no se pronuncia, a la previsible necesidad de un procedimiento ulterior, pues esto es, precisamente, lo que la Disposición espacialísima pretende evitar.

En el mismo sentido se pronuncia, también, más recientemente, la SAP de Barcelona (Sección 16ª) de 3 de diciembre de 2010 señalando que "a pesar de los confusos términos de la Disposición Adicional 7ª de la Ley 38/1999 , su finalidad es sin duda permitir la entrada en el proceso de todos los posibles responsables de los vicios constructivos denunciados, obviamente en calidad de demandados, por la vía que en la actualidad prevé el art. 14 LEC . De otro modo, no tendría sentido que este último precepto disponga que «acordada la notificación, se emplazará al tercero para contestar a la demanda en la misma forma y en idénticos términos a los establecidos para el emplazamiento del demandado»". El mismo criterio se mantiene también en las SSAP Madrid (Sección 8ª) de 16 de noviembre de 2009 y de Valencia (Sección 7ª) de 30 de marzo de 2010 ).

En esta dualidad, y a expensas de lo que resuelva definitivamente la jurisprudencia, resulta mayoritaria, aunque cada vez con más estrecha distancia, la posición que resume la SAP de Guadalajara de 19 de mayo de 2010 que, admitiendo que es posible, en la aplicación de uno y otro precepto, el examinar la responsabilidad que en los hechos hayan podido tener los terceros intervinientes, sin embargo, no puede dictarse pronunciamiento absolutorio o de condena, pues dicha eventualidad dependerá de la actitud procesal que haya mostrado frente a los mismos la parte actora en el proceso toda vez que si la accionante no dirige su acción frente a dichos terceros, el único efecto de la declaración de responsabilidad se proyectará en un hipotético ejercicio futuro de acciones de repetición por parte de la aquí demandada, mas no en la ejecución de esta resolución contra esos terceros, pues mal puede ejecutarse un pronunciamiento que no contempla condena por no interesarse por el único que se encuentra legitimado para ello, a saber, la parte demandante. Efectivamente y dependiendo de la actitud que la parte demandante adopte frente a los terceros llamados al proceso la resolución que se dicte será, bien únicamente oponible frente a esos terceros (sería el supuesto en el que la parte demandante no interesa la condena de los mismos), bien oponible y ejecutable (caso en el que la actora expresamente interesa dicha condena).

Las razones de este criterio, sostenido por las SSAP de Murcia de 14 de mayo de 2004, A.P. de Cádiz de 18 de abril de 2005, A.P. de Baleares (Sección 5ª) de 19 de abril de 2005, o A.P. de Madrid de 10 de abril de 2006 , se explican de manera convincente y clara en la SAP de A Coruña (Sección 4ª) de 3 de enero de 2006 , en base a dos clásicos razonamientos referidos a la intervención provocada en general. El primero, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que son cumplida muestra las sentencias (aparte de otras de 12 de noviembre de 1992 , 7 de mayo de 1993 , 31 de diciembre de 1994 , 15 de diciembre de 2000 y 4 de marzo de 2002 ), porque si un codemandado no puede pedir la condena de otro codemandado, menos aún puede instarla del que ni tan siquiera es interpelado judicialmente por el actor, sin perjuicio de las acciones internas entre ellos.

El segundo que la intervención provocada no permite la condena del interviniente, salvo en el caso de la extromisión aceptada del art. 18 de la LEC . El interviniente no es demandado, cosa diferente es que, personado en el proceso, se le confieran los mismos derechos procesales que las partes, lo que es bien distinto. En virtud de la litisdenunciación, el tercero quedará vinculado por los efectos del proceso, en el sentido de que luego no podrá alegar que el mismo es una "res ínter alios iudicata" . Así se ha expresado el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 11 de octubre de 1993 y 5 de mayo de 1997 , relativas al ejercicio de la acción de saneamiento por evicción en la compraventa, que es uno de los casos legalmente previstos de intervención provocada, en las que se ha proclamado que la sentencia que se dicte no podrá contener pronunciamiento condenatorio o absolutorio contra el vendedor, aunque quede vinculado a las declaraciones que se hagan en la sentencia, las cuales no podrá discutir en un posterior proceso que el comprador promueva para exigir la indemnización compensatoria de la privación sufrida contra su vendedor, pues el efecto de la notificación es la de venir obligado a sanear.

En esta línea se pronuncia también el Auto del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2010 , que cita la parte ahora recurrente en estas actuaciones, una vez que en la STS de 22 de julio de 2009 se perdió la ocasión de analizar la naturaleza y alcance de la Disposición 7ª de la LOE, al excluir su aplicación por razones de vigencia temporal.

En definitiva, quienes defienden la imposibilidad de que el tercero llamado forzosamente al proceso por un demandado pueda ser condenado o absuelto consideraban que la dicción de la controvertida Disposición Adicional 7ª, ha de entenderse en el sentido de que el tercero , aunque disponga de las mismas facultades de actuación que la ley concede a las partes, no ostenta la condición de demandado, y por consiguiente, no cabe que el fallo de la sentencia contenga ningún pronunciamiento, ni condenatorio ni absolutorio, lo cual no significa que esta sentencia no pueda tener ninguna consecuencia frente a dicho tercero, pues es obvio que, en virtud de esa intervención procesal que le ha permitido defender sus propios intereses como parte, debe quedar vinculado por las declaraciones que en ella se hagan, y no podrán ser discutidas en un posterior y eventual proceso. Y es precisamente en este sentido en el que -al margen de su vigencia actual- debe ser entendida e interpretada la expresión contenida en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación de que la sentencia que se dicte "será oponible y ejecutable" frente a aquellos otros agentes de la construcción, llamados al proceso, en el supuesto que no comparecieren (por todas, SAP Baleares (Sección 5ª) de 19 de abril de 2005 ), y así lo reitera la SAP de Alicante (Sección 8ª) de 13 de enero de 2010 razonando que "siendo expresa la voluntad de la parte actora de no deducir pretensión alguna contra los terceros intervinientes no cabe que la Sentencia contenga pronunciamiento alguno sobre los intervinientes, sea absolutorio, sea condenatorio, porque incurriría en el defecto de incongruencia (artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), habida cuenta del derecho de las partes a configurar el objeto del proceso según señala el artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Para que un tercero interviniente en el proceso ocupe la posición de demandado es preciso que o bien se amplíe la demanda contra el mismo o bien que ocupe la posición del demandado originario por el trámite previsto en el artículo 18 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , circunstancias que no han acontecido en nuestro caso.

De este modo, concluye esta Sentencia, a los terceros intervinientes llamados al proceso en virtud de lo establecido en el artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación , frente a los que no se formula ninguna pretensión por la parte actora, no le es ajeno ese proceso porque tienen la oportunidad de defender sus propios intereses corno parte, quedando vinculados por las declaraciones que en este proceso se hagan que ya no podrán ser discutidas en un posterior y eventual proceso que pudiera entablar la promotora ahora condenada frente a ellos en el ejercicio de su acción de repetición." . Y en idéntico sentido la SAP de Cádiz (Sección 2ª), de 3 de febrero de 2010 , reiterando la de la misma Sección de 21 de noviembre de 2009, expresaba si "la llamada se produjo a efectos del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues la parte demandante no ratificó la intervención de las mismas, afirmando que solo había demandado a la empresa promotora por una responsabilidad solidaria, la sentencia que se dicte no podrá contener pronunciamiento condenatorio o absolutorio contra el tercero o terceros intervinientes, aunque queden vinculados a las declaraciones que se hagan en la sentencia, en el sentido de que luego no podrá alegar que lo decidido es «res inter alios iudicata»" .

Para este grupo de Sentencias, como resume la ya citada de Guadalajara, de 19 de mayo de 2010 , "la condición de demandados en un proceso no viene determinada por la circunstancia de que una determinada resolución interlocutoria les asigne, con mayor o menor acierto, dicha condición sino por el hecho de que efectivamente se pretenda del órgano judicial por quien está legitimado para ello (parte actora o demandada-reconviniente), una resolución de condena. " .

En esta misma línea cabe citar, de entre las más recientes, las SSAP de Barcelona (Sección 13ª) de 23 de noviembre de 2010 o de la A.P. de Burgos de 20 de febrero de 2011.

TERCERO.- Llegados a este punto y expuesto el panorama y estado de opinión en orden a la aplicación y alcance de la llamada intervención provocada en general, y a la especial que regula la LOE, justificada por algún autor en favorecer el principio general por el que decididamente aboga esta norma en aras a erradicar la frecuencia con que se acogían pronunciamientos condenatorios generalizados desde la llamada solidaridad impropia como práctica enfrentada al principio de individualización de la responsabilidad de cada agente interviniente en el proceso de edificación (art. 17 ) conforme a sus respectivas funciones y deberes en la obra, y superan con esta llamada al proceso el óbice destacado en su día por la STS de 3 de noviembre de 1999 , que había argumentado la imposibilidad de hacer declaración de solidaridad impropia si no estaban todos los interesados en el proceso. En este contexto el debate se ha vuelto a reavivar ante la reforma e inclusión del último párrafo (3.5) del art. 14 de la LEC por la Ley 3/2009, que al señalar "caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero , las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del art. 394 LEC " .

En esta nueva norma algunas Audiencias o Secciones han encontrado un nuevo criterio decisivo para ver respaldadas sus posiciones favorables a la plena efectividad de la Disposición Adicional 7ª . Así lo hace la SAP de Cáceres (Sección 1ª) de 20 de octubre de 2010 que, haciendo propia la reflexión doctrinal del Magistrado del T. Supremo Sr. Almagro Nosete, señala que "admitida la intervención provocada que autoriza la Disposición Adicional Séptima de la LOE, el emplazamiento del llamado como demandado equivale ... a una ampliación forzosa de la demanda ... de manera que la conclusión normal del proceso habrá de ser la absolución o la condena del llamado, aunque no haya contestado a la demanda, pues entonces su situación será semejante a la del demandado rebelde" . A su vez y en defensa de esta posición cita la Sentencia de la A.P. de Madrid de 27 de junio de 2008 , que ya había señalado: " Como es sabido la Ley de Ordenación de la Edificación se publicó antes que la LEC 1/2000 , y si partimos, como es el caso, que esta última no derogó la referida disposición adicional nos encontramos con que ésta añade un efecto muy relevante, que no se compadece con la declaración de coadyuvante del tercero interviniente del art. 14 de la LEC , cual es el que la sentencia que se dicte sea oponible y ejecutable frente a ellos. La interpretación de este inciso, cuya redacción ha sido muy criticada, no puede ser, a juicio de la Sala, que tal oponibilidad y ejecutabilidad se produce sólo si el tercero no comparece, pues no se vislumbra qué sentido tiene que la sentencia sólo le fuera oponible y ejecutable al tercero llamado si éste decide no comparecer y no si lo hace, pues ello supondría que la norma tiene un efecto exclusivamente sancionador, lo que carece de toda lógica." .

Según la SAP de Madrid de 16 de mayo de 2010 , "El art. 14.2 LEC comienza indicando que «cuando la ley permita al demandado llamar a un tercero , lo que implica que la actuación del demandado ha de estar expresamente autorizada, cual sucede, por ejemplo, con la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en el fallo de la resolución se incluirá al tercero que habrá sido parte a todos los efectos». Esta tesis es la que asume la Sala que estima que no sólo es la que mejor permite entender el carácter ejecutable de la resolución que se dicte, sin necesidad de acudir después a otro proceso con los costes y dilación que ello provoca, sino estimamos que tal opción ha obtenido ahora el respaldo del propio legislador a modo de interpretación auténtica de la norma, pues en la reforma de la LEC por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, se ha introducido un apartado 5º en el art. 14 LEC que literalmente expresa: «caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de esta Ley .»

Es otra de las razones, por obvia que parezca, de que se parte, por tanto, de que el tercero será absuelto o condenado en la sentencia y no habrá de quedar, por tanto, ajeno al fallo, incluidas las costas."

Finalmente, la SAP Valencia (Sección 7ª) de 30 de marzo de 2010 , rechazando la imposibilidad de condena de un tercero que ha sido llamado al proceso por otro codemandado y no haber formulado la actora tal petición, viene a decir que "los llamados al proceso al amparo del art. 14.2 de la LEC y DA7ª de la LOE deben ser tenidos como parte demandada y, por tanto, deben figurar en la parte dispositiva de la sentencia y deben ser alcanzados por todos sus pronunciamientos, incluido el que verse sobre las costas, todo ello en aras del principio de economía procesal al ser contrario a él remitir a las partes a otro procedimiento, cuando en el presente el llamado ha tenido plenitud de conocimiento y defensa, habiendo sido emplazados y contestando a la demanda y compareciendo a la audiencia previa sin poner reparos a tal intervención. Porque la propia LOE dispone en la citada Disposición Adicional Séptima que la sentencia del presente procedimiento podrá ser ejecutable contra las así llamadas, careciendo de lógica que se pueda ejecutar una sentencia que no contenga un pronunciamiento condenatorio." . En la misma línea se expresanron las SS de la A.P. de Lugo de 21 de abril de 2009 , de la A.P. de Madrid de 16 de noviembre de 2009 y de la A.P. de Asturias de 27 de junio de 2008 .

CUARTO.- En esta posición, pues, cada vez menos minoritaria y favorable a la plena efectividad de la Disposición Adicional 7ª de la LOE, cuya específica introducción poco sentido práctico tendría de no dotarla de plena e inmediata eficacia ejecutiva, se alinea esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada en la primera ocasión que tiene para pronunciarse expresamente sobre su aplicación al entender que el principal óbice procesal que sostiene el criterio contrario, cual es la salvaguarda del principio de rogación y congruencia como impedimento a una condena a tercero no precedida de una petición expresa del actor, ha de salvarse desde el principio de especialidad normativa y de economía procesal.

A este segundo criterio ya aludía esta misma Audiencia Provincial en Auto de su Sección 4ª de fecha 18 de octubre de 2010 (Rollo nº 334/10 ) que, señalando la Disposición Adicional 7ª de la Ley 38/99 , decía que "se trata de norma singular por cuanto: a) la llamada en garantía se circunscribe a los otros agentes intervinientes en el proceso de construcción que son los mencionados en el art. 8 y ss. de la Ley : promotor, proyectista, constructor, director de la obra, director de la ejecución de la obra, entidades o laboratorios de control, o los suministradores de productos de construcción. No alcanza, pues, a todos lo que de cualquier forma pueden intervenir indirectamente en la construcción, sin ser verdaderos subcontratistas, ni tampoco a las entidades aseguradoras; b) a diferencia de lo que ocurre con otras modalidades de intervención provocada, a instancias del demandado, la referida es de índole netamente litisconsorcial. La finalidad de esta intervención provocada es la de evitar ulteriores acciones de regreso por parte del inicialmente demandado contra esos terceros, a que habría lugar, tanto por aplicación de la LOE, como de los arts. 1.591 y concordantes del CC . Por lo tanto, obedece a un principio de economía procesal: evitar posteriores litigios" , lo que, desde luego, no lograría si la declaración de responsabilidad sólo invitara al perjudicado o al condenado a un proceso ulterior en defensa de sus derechos o en acción de repetición, a costa de reiterar un procedimiento -cualquiera que sea su limitación cognoscitiva-, que si es imparable para el nuevo demandado constituye tiempo perdido, y si no lo es compromete seriamente los efectos de la cosa juzgada por una sentencia firme en el que el tercero volverá a ser juzgado cuando ya lo fue en el proceso precedente.

En parecidos términos se pronuncia también la SAP de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 5ª) de 18 de marzo de 2009 sobre la llamada a juicio de la apelante condenada y la posibilidad de serlo (condenada), no cabe duda alguna. Junto a la intervención en el proceso de un tercero a instancia de éste, prevista en el art. 13 LEC la intervención obligada o coactiva, regulada en el art. 14 LEC, el tercero llamado a juicio podrá intervenir o no en el mismo a su voluntad, pero el acto formal de la "litis denuntiatio" producirá sus efectos civiles y los efectos de la sentencia recaída alcanzarán al tercero llamado a juicio aún cuando no hubiera comparecido. El art. 14.2 LEC comienza indicando que "cuando la ley permita al demandado llamar a un tercero ..." , lo que implica que la actuación del demandado ha de estar expresamente autorizada, cual sucede, por ejemplo, con la Disposición Adicional Séptima de la ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que prevé que, quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la LEC concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso, añadiendo que "la notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos" .

Esta resolución parte, por tanto, del hecho de que en el fallo de la resolución se incluirá al tercero que habrá sido parte a todos los efectos. Esta tesis es la que asume la Sala al entender que, no solo es la que mejor permite comprender el carácter ejecutable de la resolución que se dicte, sin necesidad de acudir después a otro proceso con los costes y dilación que ello provoca, sino que es la opción que ha obtenido, ahora, el respaldo del propio legislador a modo de interpretación auténtica de la norma, pues en la reforma de la LEC por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, se ha introducido un apartado 5º en el art. 14 LEC, que ya quedó transcrito sobre la necesidad específica de condena en costas en función del resultado del proceso para el que fue traído al procedimiento. Esto es, la norma parte, por tanto, de que el tercero será absuelto o condenado en la resolución y no habrá de quedar, por tanto, ajeno al fallo, como hasta ahora se sustentaba por buena parte de las resoluciones que abordaban esta cuestión defendiendo la posición contraria.

Pero es más, las razones procesales y de falta de legitimidad del demandado para solicitar la condena de otro demandado, se resuelve con brillantez y muy sólida argumentación en la SAP de Madrid (Sección 14ª) de 22 de diciembre de 2010 (ponente Sr. Quecedo Aracil) al señalar que, "la llamada en garantía de la citada disposición no derogó las disposiciones de la LEC, que es norma posterior, y supone una acción autónoma distinta e independiente de la posición del demandante. Solo depende de la voluntad del demandado, constituyendo una excepción cualificada del principio dispositivo. Como norma especial permite que la demandada sea tenida por parte alcanzándole la parte dispositiva de la sentencia, pues de otro modo no sería ejecutable contra ellos, argumento que se corrobora con la lectura de los arts. 532 y 538 de la LEC y con la reforma del art. 14 de la LEC 13/2009 ."

Así las cosas, continúa diciendo esta sentencia, "la solicitud de intervención al amparo del art. 14.2 LEC, en relación con la D.A. 7ª LOE, permite llamar a los demás agentes de la construcción, para integrar la litis con todos los posibles sujetos llamados al círculo de la responsabilidad, obliga, como primera misión, a la distinción con el litisconsorcio necesario, dados los tintes litisconsorciales de la intervención provocada.

La intervención es institución restringida a los casos en la ley lo permita, origina una acumulación subjetiva de pretensiones, en la que el interviniente defiende un interés propio y concurrente con el del resto de los codemandados, entre los que los que hay cierta comunidad de intereses jurídicos.

Por el contrario al litisconsorte se le llama para que pueda defenderse, para que el resultado le afecte y porque debe afectarle; es necesario que el derecho discutido se dirima frente a todos porque es de todos, y esa situación no se da en la intervención.

Estimamos que la D.A. 7ª de la LOE es la Ley Especial a la que se remite la Ley General Art. 14 LEC, que no esta derogada por esta, y que da el título legal habitante para que el demandado pida la llamada al tercero para que intervenga en el proceso.

No concede un derecho nuevo y autónomo al codemandado que lo invista en la posición de demandante. El demandado que llama al tercero, salvo que reconvenga, no tiene el dominio de los hechos que fundan la demanda, ni puede disponer de ellos, ni ejercita pretensión autónoma contra el tercero llamado. Ni siquiera puede hablarse de reconvención atípica, porque el llamar no significa reconvenir, ejercitando pretensiones propias declarativas, constitutivas o de condena contra el interviniente.

El derecho que concede es el de hacer llamar a ese tercero para que corra su misma suerte, y si el auto judicial que acepta la intervención el que fuerza al actora a ampliar su demanda y, a partir de ahí, la posición del interviniente es la misma que la de cualquier demandado.

Dada la relación de la D.A.7ª LOE el interviniente es un demandado que puede ser condenado pues de otra manera no tendría sentido la expresión legal cuando dice que: «la sentencia que se dicte será oponible y ejecutables frente a ellos»o lo que es lo mismo; el llamado puede ser condenado; es un codemandado de la demanda deducida por el actor.

Como ya hemos dicho, el llamado al amparo del artículo 14.2 en la relación con la D.A.7ª LOE. Es un interviniente litisconsorcial que sigue la suerte de su codemandado; es un codemandado frente a la acción principal por una vía que produce un aumento subjetivo y objetivo del proceso, aunque solo por las responsabilidades que le sean imputables con su intervención, salvo que proceda la declaración de solidaridad impropia; podría calificarse con un supuesto mas de acumulación.

Desde razones de lógica y de economía procesal no tiene sentido quedarse a medias, dejando vinculados a los intervinientes a las declaraciones de hecho y derecho de la sentencia para, luego, incoar otro proceso en el que fueran condenados, partiendo de esa base obligada; cosa juzgada prejudicial positiva del art. 222.4 LEC ." .

QUINTO.- Resuelto lo anterior y desestimando el primer motivo del recurso, la cuestión de fondo viene precedida a un pronunciamiento extraño y contrario a una continua jurisprudencia (por todas, STS de 16 de diciembre de 2004 ) que sitúa a promotor y vendedor de la vivienda en garante y responsable principal y último de cualquier deficiencia constructiva en su relación con los compradores desde la teoría de la responsabilidad por culpa "in eligendo" , pero cuya absolución consentida por los actores ha quedado firme y nada más tiene que añadir al respecto esta Sala.

Declarada la responsabilidad exclusiva del arquitecto superior, autor del proyecto y de la dirección de la obra, por tres vicios o defectos concretos, compete a la Sala la fundamentación de la sentencia de instancia respecto al defecto relativo a la solución alcanzada durante el proceso constructivo que concluyó con el resultado final de situar la cota de entrada a la vivienda de los actores, contrariamente a lo proyectado y vendido, por debajo de la cota de rasante del terreno, lo que provoca, desde su configuración cerrada entre escaleras, frecuentes encharcamientos e inundaciones de agua que ni siquiera la solución del sumidero colocado para su evacuación ha conseguido solventar. Al contrario, el propio perito, Sr. Cipriano , que dictaminó a instancia del apelante, reconoce humedades en la puerta de entrada que son generalizadas en el interior y determinante en la relación causal de un resultado contrario a las exigencias de salubridad, habitabilidad y seguridad que exige la Ley de Ordenación de la Edificación.

Es cierto que se está ante una modificación del proyecto para dar solución a los problemas surgidos por la difícil orografía del terreno, pero la solución, como este mismo perito, que lo era de la parte apelante, parece admitir, se está ante una falta clara de previsión desde el inicio que, si bien puede ser disculpable en vivienda aislada, no lo es, como aquí ocurrió, cuando se trata de ubicar 135 viviendas -luego ampliadas en otras 19- dentro de una urbanización levantada en zona de sierra baja y de difícil orografía. La solución alcanzada, la aconsejara o no la Oficina de Control Técnico, no es justificable ni idónea a la vista del resultado alcanzado y si primaron los intereses mercantiles de la promoción frente a otros, eso no excluye la de este apelante cuya responsabilidad, hemos dicho muchas veces siguiendo la STS de 14 de diciembre de 2006 , " se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra ( STS de 27 de junio de 1994 ); en la fase de ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización, ajustada al proyecto según la «lex, artis» ( STS de 28 de enero de 1994 ); «al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al arquitecto en su condición de responsable creador del edificio» ( STS de 13 de octubre de 1994 ); «al arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor, técnico, por la especialidad de sus conocimientos» ( STS de 15 de mayo de 1995 ); «corresponde al -arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado (...), ( STS de 19 de noviembre de 1996 ); responde de los vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido -sea traducción fáctica de lo proyectado (...), y los defectos-del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra, y su origen se debe d una negligencia en la labor profesional» ( STS de 18 de octubre de 1996 ); «en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva» ( STS de 24-de febrero de 1997 ); «responde por culpa «in vigilando» de las deficiencias fácilmente perceptibles» ( STS de 29 de diciembre de 1998 ); «le incumbe la general y total-dirección de la obra y la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma»".

Es más, su nivel de responsabilidad es tal para la jurisprudencia que cualquier cambio del proyecto o del diseño ordenado por el promotor, aunque fuera contra la expresa oposición de la dirección facultativa, dice la STS de 1 de febrero de 2002 , "determina su responsabilidad como director de obra, ya que en este caso el arquitecto debió imponer su autoridad, suspender la obra, si es que la consideraba incorrecta, pero no simplemente declinar su responsabilidad, sin apartarse de la misma, y sobre todo cuando ese defecto grave dimana de omisión de estudios técnicos, falta de previsión de las características del terreno, del subsuelo, de los niveles freáticos, etc., la responsabilidad del arquitecto parece ineludible en el sentir jurisprudencial" . Así lo expresa el T. Supremo en Sentencia de 6 de mayo de 2004 , reiterando las de 10 de noviembre de 1999 y 15 de julio de 2000 , al declarar que "la responsabilidad autónoma con respecto a la dirección del autor del proyecto procede cuando en su elaboración no se tienen en cuenta las características adversas del terreno y la falta de previsión, de la cimentación adecuada, por omisión de los estudios geológicos necesarios, reclamándolos si procedía de técnicos u organismos competentes para su incorporación al proyecto como documentación complementaria." .

En el mismo sentido recopilador y por remisión a todas las que cita, véase también la STS de 22 de diciembre de 2006 .

SEXTO.- La Doctrina que antecede y su aplicación al caso de autos, lleva a confirmar el pronunciamiento condenatorio relativo a la ideación de la obra y su construcción bajo la cota del planeamiento viario, e igual solución condenatoria merece el vicio relativo a la deficiente, por inacabada ejecución de la cubierta metálica a modo de porche sobre un lateral de la vivienda sobre el que, por decisión del apelante conjuntamente con el de la dirección de la ejecución de la obra y de la promotora, se modificó el sistema inicialmente proyectado por otro bajo el diseño o modelo pero cuya inadecuada vigilancia -al margen del posible incumplimiento de la suministradora o vendedora del producto- determinó la falta de canalización que se denuncia en la demanda que, impidiendo la recogida de aguas, favorece las humedades y su falta de remate la corrosión del material por agentes externos. Falta de vigilancia y comprobación en este elemento principal de la edificación en el que la Jurisprudencia extiende su responsabilidad a la dirección superior de la obra ( SSTS de 7 de marzo de 2008 y 10 de junio de 2010 , entre otras).

Suerte distinta merece, en cambio, la responsabilidad declarada sobre el arquitecto, autor del proyecto, por la decisión técnicamente correcta y factible sin mengua de la calidad y funcionalidad de la vivienda de suprimir la chimenea interior por otra cuya salida de humos se sitúa en el exterior, adosada a la fachada. Alteración que mejora y aumenta el espacio útil del salón, en decisión adoptada por la promotora, que eximida por la sentencia de esa posible responsabilidad en el plano contractual con los compradores demandantes, no hay razón para desplazarla contra este codemandado, ahora apelante, al que asiste la razón para acoger este motivo de su recurso reduciendo en 1.443'99 € el importe de la condena que queda ahora en 23.776'12 €.

SÉPTIMO.- Dado el sentir de esta resolución, no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes (art. 398 LEC ).

Y por lo que antecede,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Roque contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Granada en Juicio Ordinario seguido bajo el nº 695/08 de fecha 26 de octubre de 2010 , revocamos parcialmente la misma en el único sentido de reducir a 23.776'12 € la condena impuesta al apelante, dejando invariable el resto de pronunciamientos de la misma, sin expresa condena a las costas de esta alzada a ninguna de las partes y con devolución al recurrente del depósito para recurrir.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.