Sentencia Civil Nº 234/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 667/2010 de 28 de Marzo de 2011

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00234/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7006551 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 667 /2010

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 323 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID

De: Rodolfo

Procurador: MARTA RUIZ ROLDAN

Contra: Agustina

Procurador: FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a 28 de Marzo de dos mil once.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre Modificación de medidas definitivas nº 323/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante D. Rodolfo representado por la procuradora Doña Marta Ruiz Roldán.

De otra como apelada Dª Agustina representada por el procurador D. Francisco José Abajo Abril.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 9 de Diciembre de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Marta Ruíz Roldán, en nombre y representación de D. Rodolfo frente a Dª Agustina , representada por el procurador D. Francisco Abajo Abril, debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de juicio verbal dictada por este Juzgado con fecha 18 de Abril de 2007, recaída en autos nº 315/2007.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del quinto día recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 .

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Rodolfo presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 4 de Noviembre del 2010.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de D. Rodolfo se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación fijándose las siguientes medidas:

1.- RESPECTO A LA GUARDA Y CUSTODIA Y AL RÉGIMEN DE ESTANCIAS Y COMUNICACIONES DE MARTA CON EL PROGENITOR NO CUSTODIO. DÍAS DE ESPECIAL CONSIDERACIÓN.

A) Con mantenimiento de la patria potestad compartida, y en atención al resultado de la prueba practicada, el progenitor que sea considerado no custodio habrá de disfrutar, como mínima, del REGIMEN DE ESTANCIAS PROPUESTO POR EL GABINETE PSICOSOCIAL EN SU INFORME Y FAVORABLEMENTE INFORMADO POR EL MINISTERIO FISCAL EN EL ACTO DEL JUICIO.

b) No obstante, y en atención al resultado de la prueba practicada, nos remitimos al régimen de estancias propuesto en nuestro escrito de demanda (fines de semana alternos de viernes a lunes y dos pernoctas intersemanales), sistema más beneficioso para Marta y perfectamente aplicable desde el plano científico.

C) El día del cumpleaños del padre o de la madre, Marta estará en compañía del progenitor que cumpla años, de tal manera que recogerá a Marta el día lectivo inmediatamente anterior en el colegio, pasará el día completo con ella y la dejará al inicio de las clases en el colegio el día lectivo inmediatamente posterior.

D) El cumpleaños de Marta (21 de Junio) será disfrutado cada año por uno de los progenitores, disfrutándose dicho período en los mismos términos indicados anteriormente.

2.- RESPECTO DEL RÉGIMEN DE VACACIONES Y PERÍODOS NO LECTIVOS DE LA MENOR.

A) Los diferentes períodos vacacionales de verano, Navidad-Reyes, Semana Santa-Pascua, Semana Blanca y cualquier otro periodo no lectivo de Marta que se pudiera dar en el futuro, se distribuirán entre los progenitores por períodos idénticos, tomándose como referencia el calendario escolar publicado al inicio de cada curso por la Consejería de Educación, de tal manera que comenzará el cálculo de los períodos correspondientes el primer día no lectivo de Marta. A tal efecto, no se considerarán como no lectivos, en su caso, los sábados.

B) El primer período vacacional de que se trate corresponderá al padre los años impares y a la madre los años pares, evitando con ello comunicaciones tardías y contando los progenitores con tiempo suficiente para organizar sus respectivos períodos vacacionales.

C) El primera fin de semana después de vacaciones corresponderá al progenitor que no haya disfrutado del último período vacaciones en compañía de la menor Marta.

3.- RESPECTO DE OTRAS CUESTIONES

A) No se podrá impedir, en modo alguno, la comunicación de los progenitores con la menor, con independencia de quien adopte la iniciativa y del medio de comunicación. Ambos progenitores establecerán un teléfono disponible permanentemente (o sustituto temporalmente por circunstancias excepcionales), y se permitirá el uso de un teléfono propio a la menor cuando así lo determine alguno de los progenitores para que éste se comunique con sus progenitores a voluntad propia o de cualquiera de los progenitores.

B) Cualquier controversia que surja entre los progenitores en relación a su hija habrá de ser dirigida hacia un sistema de mediación, siempre que uno de los progenitores así lo solicite.

C) La presente resolución habrá de contener un pronunciamiento expreso dirigido tanto al centro escolar en el que Marta curse sus estudios como a sus médicos habituales, de tal manera que tengan la obligación de informar de cuantas cuestiones afecten a Marta puntualmente a ambos progenitores, con independencia del que ostente la guarda y custodia.

Mientras que la dirección letrada de Doña Agustina pidió la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos por ser conforme a Derecho, con imposición de las costas al recurrente.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que esta Sala ha afirmado que la posibilidad contemplada en el penúltimo párrafo del artículo 90 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación. Así pues se requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas.

No procede acordar la guarda y custodia compartida de la menor Marta nacida el 21 de Junio de 2005 que muestra un adecuado desarrollo en todos los aspectos afirmándose en el informe pericial fechado el 26 de Octubre de 2009 que reúne todas las garantías de objetividad e imparcialidad y tiene una metodología completa que se describe al principio del mismo que es una niña adaptada, feliz, estabilizada e integrada en sus dos entornos familiares (folio 231), pues no consta que sea lo más beneficioso para la menor y asimismo tampoco existe un informe favorable del Ministerio Fiscal, tal como exige el artículo 92-8 del C.C .

Desde que se dictó la sentencia de separación conyugal el régimen de visitas se ha desarrollado con flexibilidad y en ocasiones con más amplitud que lo previsto en el convenio, así en el informe pericial citado se afirma que tanto de la entrevista conjunta como de las entrevistas individuales realizadas a los progenitores, se desprende que Marta se ha comunicado con su padre muchos mas días que los estrictamente señalados como régimen de visitas (folio 216), y también que ambos progenitores reconocen que Marta se ha quedado a dormir en el domicilio paterno entre semana. Dicha extensión superior a lo fijado se reitera en el informe aludido (folio 229). Por otra parte el padre tiene capacidad para atender y cuidar a su hija que tiene buena relación y vinculación afectiva con el padre, tal como manifestaron las autoras del informe (minuto 39), indicando la psicóloga (minuto 49) que la menor está muy bien adaptada a todos los ámbitos, recogiéndose en el informe pericial aludido que la madre afirma que "mi hija adora a su padre y mantiene muy buena relación con él, yo me siento orgullosa por ello".

En base a lo expuesto y teniendo en cuenta que el beneficio del menor es el criterio prevalente en esta materia, tal como se desprende del artículo 39 de la C.E. y 92 del C.C., procede acordar que el régimen de visitas comprenda un día intersemanal desde la salida del colegio, con pernocta que en defecto de acuerdo de los litigantes será el jueves.

No podemos acoger la afirmación de la parte apelada de que la petición en materia de régimen de visitas no fue solicitada en la demanda, habida cuenta de los puntos 2 y 3 del suplico de la demanda, debiendo resaltarse que en el apartado E del punto 2 se especifica que "el presente régimen de visitas habrá de ser aplicado al progenitor no custodio cualquiera que éste sea" (folio 33).

No ha lugar a fijar dos días intersemanales con pernocta, ya que ello incidiría negativamente en la estabilidad emocional del menor. Tampoco ha quedado acreditado motivo que justifique la introducción en materia de régimen de visitas de los otros cambios reclamados, debiendo señalarse que el régimen fijado en el Convenio con la modificación antes indicada tiene una amplitud suficiente para permitir la presencia sólida de la figura paterna, indispensable para la formación de la menor.

TERCERO.- El demandante D. Rodolfo es titular con la madre de la patria potestad sobre la hija, ello conlleva que pueda comunicarse con ella siempre que no interfiera sus actividades de formación y ocio y que tenga derecho a ser informado de los aspecto esenciales de la menor. Estos derechos se deben hacer valer a través del procedimiento ejecutivo. Asimismo la titularidad de la patria potestad conlleva que las decisiones importantes sobre la menor deben ser adoptadas de forma conjunta y en su defecto decide el Juez. Así pues en caso de controversia no se puede imponer a la demandada el sistema de mediación.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente la demanda de conformidad con el artículo 394 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en primera instancia.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Marta Ruiz Roldan en nombre y representación de D. Rodolfo contra la sentencia dictada en fecha 9 de Diciembre de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid en los autos de Modificación de medidas definitivas nº 323/09 entre el antedicho y Doña

Agustina debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución en el siguiente sentido:

1) Se establece todas las semanas una visita intersemanal desde la salida del colegio y con pernocta que en defecto de acuerdo de los progenitores será el jueves.

2) No procede hacer expresa imposición de costas en primera instancia.

Sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.