Sentencia Civil Nº 234/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 237/2011 de 09 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00234/2011

SENTENCIA Nº 234/11

ILMOS SRES

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

D. Fernando López del Amo González

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la Ciudad de Murcia a nueve de mayo de dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio Ordinario núm. 1.141/2009, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. dos de Totana, entre las partes, como actora, y en esta alzada apelante, Gerardo , representado por el Procurador Sr. Hernández Foulquié en ésta segunda instancia, y defendido por el Letrado Sr. Martínez Cardona, y como demandada, y en esta alzada apelada, Procinsa S.L., representada por la Procuradora Sra. Hernández Morales en esta segunda instancia, y defendida por el Letrado Sr. Fuentes Sebastián, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Cayetano Blasco Ramón, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de instancia citado, con fecha 18 octubre de 2010, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: "I. SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA REPRESENTACION LEGAL DE d. Gerardo CONTRA PROCRINSA S.L. SE DESESTIMA LA DEMANDA INTERPUESTA CONTRA D. Maximo .

II. CONDENO A PROCRINSA S.L. A PAGAR LA CANTIDAD DE 25.179,05 EUROS MAS LOS INTERESES LEGALES DE DICHA CANTIDAD DESDE LA INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA.

III. CADA PARTE SATISFARA LAS COSTAS OCASIONADAS A SU INSTANCIA; LAS COMUNES SERAN SATISFECHAS POR MITA".

SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la parte actora, siéndole admitido, y tras los trámites previsto en la L.E. Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo por la Sección Primera con el núm. 237/2011, designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose deliberación y votación para el día 9 mayo de 2011.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega la parte apelante, en primer lugar, que las obras de calle Méndez Núñez de Alhama de Murcia, documentadas en el contrato de fecha 1-10-2007 (documento nº 18 de la demanda) estaban prácticamente terminadas cuando las abandonó, considerando que se le adeudan 71.497,80€ por los trabajos realizados en la misma, invocando lo manifestado por el Sr. Jose Enrique y el arquitecto Sr. Juan Pablo , para argumentar sobre la obra pendiente de concluir en esa calle.

En cuanto a este primer punto del recurso, hemos de señalar que en el documento nº 33 (del testimonio), traído junto con la contestación (folio 138), que es un informe del arquitecto Don. Juan Pablo sobre los trabajos ejecutados, expedido en fecha 2 octubre de 2008, se dice que con respecto a los trabajos llamados de "albañilería y acabados" se encuentran ejecutados en un 60%, y que no se han producido modificaciones en el proyecto, debiendo señalar que lo pactado por las partes (documento nº 18 traído con la demanda, folio 34) viene referido a lo que se especifica en la cláusula primera , y si consideramos que en dicha cláusula se dice que los trabajos se realizarán conforme al proyecto por el citado arquitecto, es claro que su informe, ratificado en el acto del juicio, constituye una prueba cualificada, siendo de señalar en cuanto a la alegación de que en ese 60% el arquitecto se refiere también a las partidas de fontanería, electricidad, carpintería, cerrajería, pintura, estructura etc., que no consideramos que ello sea así, pues en su informe se refiere a un 60% de los trabajos llamados de albañilería y acabados, donde se incluyen los trabajos de albañilería de ayuda a tales instalaciones, y de hecho éste, en su declaración en la vista, al ser preguntado sobre ello dice que se refiere a obra total , y al precisar los trabajos de albañilería que quedan en dicho inmueble, se refiere a algo de alicatado del suelo, escalera y fachada, coincidente los dos primeros con lo expuesto por el Sr. Jose Enrique , y aun cuando se refiera sólo a alicatado del suelo (no otros alicatados), lo cierto es que el porcentaje que se establece por Don. Juan Pablo como ejecutado es el 60%, y si bien de la fachada solo se pacta el zócalo, no queda acreditado que el arquitecto al decir fachada no se refiriera tan sólo al zócalo, y si se refería a todo, no se acredita el porcentaje que ello representaría como parte integrante de ese 40% no ejecutado; déficit probatorio que tan sólo a ella es achacable, debiendo remitirnos en cuanto a la solicitud de prueba en la alzada destinada a acreditar dicho extremo, a lo recogido en el auto dictado por esta sala a fecha 30 de marzo de 2011 incorporado al rollo.

El segundo punto del recurso (alegación cuarta de su escrito de formalización de la apelación interpuesta), versa sobre el pago de los 74.295,63€ que Procrinsa S.L. dice haber efectuado a la recurrente, defendiéndose que solamente le ha pagado 42.500€, invocando los documentos nº 19 (folio 40) de la demanda y documento nº 34 (folio 139) del testimonio acompañado a la demanda de documento nº 1, así como de los libros contables de la demandada, argumentando sobre ello y sobre unas concretas partidas y pagarés que afirma que fueron devueltos, debiendo decir al respecto que los documentos 18 a 29 y 31 y 32 (folios 123 al 136 y 137), traído con el testimonio que es el documento nº 1 de la contestación, viene a acreditar los pagos efectuados por la demandada, y el único que no consideramos acreditado es el correspondiente al documento nº 30, por importe de 5.000€ y de fecha 25 abril de 2008, pues se trata de un pago que se dice en efectivo, y dicho recibí no aparece firmado por Gerardo de la misma forma que sí aparecen otros recibos firmados por el mismo, procediendo, por consiguiente, estimar que esos 5.000€ no se acreditan como pagados a la actora.

En cuanto a sus alegaciones sobre los 12.000€ a que se refiere el documento nº 18 del testimonio traído (folio 123), ciertamente no se hace mención alguna a que se corresponda a la obra de la C/ Méndez Núñez, y ciertamente dicha partida no aparece reflejada en el documentos nº 19 de la demanda (folio 40), aunque sí se incluye en el nº 34 (folio 139) del testimonio traído con la contestación, si bien la apelante no cuestiona el cobro de dicha cantidad, que se pagó mediante un pagaré, ni acredita que fuere devuelto el mismo, pues lo único que dice al respecto es que se aplica indebidamente a dicha obra, no precisando ni acreditando a qué obra o trabajo correspondería dicho pago, y siendo lo cierto que las fechas constatadas de su expedición (7-12-2007) y vencimiento (10-12-2007) se compadecen con las fechas en que se hacían pagos a cuenta de dicha obra, hemos de presumir que a la misma correspondía.

En cuanto al pagaré de 20-5-2008 (documento nº 32 del testimonio, folio 137), de 8.100€, que se dice devuelto a su vencimiento y cita como prueba de ello los apuntes contables del libro mayor y diario en la prueba de exhibición de libros, ciertamente consta asentado en tales libros (folios 240 y 247, libro mayor y Diario del año 2008) que ese pagaré fue devuelto, sin embargo, tales devoluciones se da a entender que se operan por el Banco de Valencia directamente con la mercantil emisora, siendo de razonar que el Sr. Gerardo no acredita ser tenedor de tales pagarés cuando la disponibilidad probatoria de ello estaba en su mano, ni en su escrito de demanda se hace referencia alguna a dicha devolución, y si se observa el documento 32 antes citado, aparece la leyenda, firmada por Gerardo , donde se dice "Recibí pagaré original. Descontando en B. Valencia el 5/02/08", lo cual viene a avalar lo expuesto, siendo de significar que en el documento nº 19 (folio 40) traído con la demanda, aparece dicho pagaré como un pago efectivamente realizado, no gestionándose ni poniéndose apostillas escritas en su margen, de la misma manera que se hace respecto de otros pagarés diciendo "pendiente" o "devuelto a Maximo ". Es de aplicar el razonamiento anterior respecto del pagaré de 20-5-2008 por importe de 8.000€ (documento nº 31-la apelante, quizás por error dice 33-del testimonio, folio 136).

En cuanto a los 2.015,63€ del documento nº 26 del testimonio (folio 131), consideramos que aunque la factura se expide a la mercantil demandada, Procrinsa S.L., lo cierto es que en la misma aparece la leyenda "esta factura la paga Gerardo ", y así se refleja en el documento nº 19 traído con la demanda sin que se cuestione ello con apostilla alguna, razón por la que consideramos que tales gastos se incluían en lo pactado en el documento nº 18 traído con la demanda (folio 34 y s.s.).

En cuanto a su alegación sobre la ejecución de las obras que se dicen efectuadas aparte de los tres contratos documentados por escrito, por importe de 101.252,80€ (facturas acompañadas a la demanda como documentos nº 8,9, 17 y 23) y que se dicen que se facturaron como trabajos realizados fuera de presupuesto de las tres obras que estaban contratados por escrito, hemos de remitirnos a los acertados razonamientos contenidos en el párrafo segundo del fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia para determinar que no se acredita su ejecución, y el hecho de que en los libros mercantiles se asentaran y contabilizaran, no determina el hecho de que efectivamente se llevaran a cabo dichos trabajos, que es lo negado, pues, aunque en las facturas se reflejan como reparaciones de las tres obras documentadas (Venezuela, Lepanto y Méndez Núñez), lo mantenido por el actor es que se corresponden con trabajos en la C/ Río Júcar, C/ Río Ebro, y otros en la Rambla de Alhama, una obra pegada al Bar la Rambla y en la Avd. de San Ginés, si bien, aparte de que tales facturas no explican en qué consistieron los trabaos, ni los detalla, sino que son documentos muy genéricos y que hacen referencia a unos trabajos realizados en obras distintas de las que cita, es de razonar, reiterando lo recogido en la sentencia de instancia, que el testigo Sr. Jose Enrique se muestra poco sólido, pues dijo haber participado en esos trabajos en las calles sobre las que le pregunta el letrado proponente, y luego, a preguntas de SSª. no muestra conocimientos precisos sobre los mismos, y el Sr. Pascual dijo que participó solamente en unas obras de fontanería (rotura de agua) en la C/ Río Ebro, no aportando dato alguno de las restantes (excluida la de Méndez Núñez), y el Sr. Jose Manuel , que intervino en la obra de la C/ Ginés Campos, a pregunta del letrado contrario, dice que la dejó terminada y revisada y todo, y el Sr. Victor Manuel que intervino en la obra de la C/ Río Ebro, a preguntas del letrado contrario, dijo que la dejó terminada, y Don. Juan Pablo , arquitecto, dijo que no le constaba que el actor interviniera en las obras de la calle Río Ebro, Rambla y Ginés Campos, y el Sr. Cecilio , director técnico de la C/ Río Júcar, declaró que no le constaba que no le constaba que el actor interviniera en la misma. Pruebas testificales que contradicen frontalmente la pretensión de la actora, no siendo inteligible que la obra se encomiende a una persona física o jurídica determinada, y que luego las reparaciones se encomienden a otra, pues si eran defectos, lo razonable es requerir a quien la ejecutó para que los subsane, debiendo poner de manifiesto lo elevado de lo reclamado por tales conceptos de reparaciones (101.258,80€), sin que se detallen las mismas, ni se documenten, sino que se facturan con respecto a unas obras distintas de las que se dice que de forma efectiva y material se llevaron a cabo.

SEGUNDO .- Ciertamente se advierte que la demanda en ningún momento se dirige contra Maximo , motivo por el que no procede hacer mención al mismo en el fallo.

TERCERO.- No procede verificar expresa imposición en cuanto a las costas de esta alzada (art. 398 L.e .c.).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Procrinsa S.L., a través de su representación procesal, contra la sentencia dictada en fecha dieciocho de octubre del año 2010 en el juicio ordinario seguido con el nº 237/2010 ante el Juzgado de 1ª. Instancia nº 2 de Totana , debemos REVOCAR la misma en el particular de establecer que la cantidad a que se condena a pagar a la actora es de 30.179,05€, y en el particular de dejar sin efecto el pronunciamiento por el cual "se desestima la demanda interpuesta contra Maximo ", manteniendo el resto de sus pronunciamientos, sin verificar expresa imposición en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportu no s testimonios lo pronunciamos, mandamos y firmamos.