Sentencia Civil Nº 234/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 96/2011 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 96/2011

SENTENCIA nº 234

ILUSTRÍSIMOS

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega Llorca

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a quince de abril de 2011.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2009, recaída en autos de juicio ordinario nº 997/2009 , tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de los de Xátiva .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandante SUNFRORMAT S.L ., representada por Dª. María del Carmen Navarro Ballester, Procuradora de los Tribunales, y asistida de, letrado; y, como apelada, la parte demandada HOSTELERÍA INDUSTRIA XÁTIVA S.L., representada por D. Pascual Pons Font, Procurador de los Tribunales, y defendida por D. Diego Oltra Canet, Letrado.

Es Ponente Don José Francisco Lara Romero , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

"Desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dña Alejandrina Boscá Castelló en nombre y representación de Sunformat S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Debiendo imponer las costas causadas en esta instancia a la actora."

SEGUNDO.- La parte demandante interpuso recurso de apelación , alegando,

ANTECEDENTES. El procedimiento del que dimana la presente apelación fue iniciado por demanda interpuesta por mi mandante, la mercantil SUNFORMAT, S. L., en reclamación de la cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y ÚN EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (4.831 '40 €) contra la mercantil HOSTELERíA INDUSTRIAL XATIVA, S. L.

Habiendo vendido mi mandante a la ahora apelada un total de siete colectores solares por un precio global de SEIS MIL NOVECIENTOS DOS EUROS (6.902,00 €, I.V.A. incluido), y habiéndose verificado por la ahora apelada el pago del 30% de tal importe a la aceptación del presupuesto remitido, la cantidad judicialmente reclamada se correspondía con el restante 70% del precio, el cual quedó estipulado que se abonaría a la recepción de la mercancía por la compradora.

En fecha 10 de febrero de 2008 se informó por mi mandante a la apelada que tenía a su disposición el material encargado conforme al contrato que las unía, y le informó asimismo de que podía acudir a sus almacenes para que se le hiciera la oportuna entrega del mismo, momento en el que, según lo pactado, el comprador debería abonar la parte restante del precio. Inopinadamente, en fecha 10 de marzo de 2009 la demandada solicitó la devolución de aquél 30% del importe total ya abonado, sin que las posteriores comunicaciones de mi mandante hicieran ceder a la apelada en su negativa a recoger el material comprado, y ello a pesar de que mi mandante le advirtió de su imposibilidad para quedarse con ese material encargado porque no podía obtener ninguna utilidad del mismo, ya que la compraventa se había verificado sobre previo pedido al fabricante.

El 3 de julio de 2009 se interpuso ante los Juzgados de Xátiva demanda de procedimiento monitorio, al que se opuso nuestra contraparte contractual, por lo que se presentó la demanda de juicio ordinario origen de los presentes autos, a la que se acompañaron ocho documentos acreditativos de que la contratación se había basado en la correspondencia vía correo electrónico sostenida entre las partes, sin que ninguno de tales documentos fuera impugnado por la ahora apelada.

Tras la contestación formulada de contrario y las alegaciones aclaratorias vertidas en la audiencia previa, la controversia quedó perfectamente delimitada, de modo que ambas partes admitían la existencia y validez del contrato de compraventa suscrito entre ellas, con un precio indubitadamente fijado y del que se llegó a abonar su 30% en concepto de pago anticipado, como confirmación de su perfección y también como principio de ejecución.

Así las cosas, la controversia se centró únicamente en debatir a propósito de un argumento introducido inopinadamente por la ahora apelada en su escrito de contestación a la demanda, cual era el del supuesto incumplimiento por mi mandante de un hipotético término de entrega de la mercancía pactado con el carácter de esencial, lo que aparentemente la facultaría para instar la resolución del contrato.

Decimos que ese argumento fue introducido inopinadamente porque no aparece en ninguno de los documentos en los que se sustentó la relación contractual y, por ende, al no haberse expresado, no puede vincular en ningún caso a mi poderdante. En concreto, en el DOCUMENTO CI NCO de los que acompañamos a la demanda, que es un correo electrónico que la apelada envía a mi mandante en fecha 10 de marzo de 2009 en respuesta al correo anterior (DOCUMENTO CUATRO, que mi poderdante había enviado el 10 de febrero de 2009 para avisar al comprador de que ya tenía la mercancía disponible y podía ir a sus locales a recogerla), la apelada manifiesta su clara voluntad de resolver unilateralmente el contrato, amparándose en el peregrino argumento de la caída de ventas en general y por no saber a quién revender la mercancía, pero sin indicar nada sobre la existencia de ese término esencial supuestamente incumplido al que luego alude en su contestación ni, por supuesto, sin mencionar entonces la pérdida de ningún hipotético cliente suyo por culpa del incumplimiento de un inexistente plazo esencial de entrega.

En el acto del juicio se practicó la documental propuesta así como el interrogatorio de los testigos presentados por la contraparte, cuyo testimonio se orientó hacia el intento de demostración de la existencia del meritado término esencial.

La sentencia apelada, sin entrar en el fondo de la cuestión tal y como quedó delimitada por ambas partes, y partiendo rectamente de que la acción instada por esta representación no es de resarcimiento sino de cumplimiento del contrato, desestima nuestra demanda por entender que no se ha cumplido con un presupuesto de prosperabilidad de la acción como es, a tenor del artículo 332 del Código de comercio, el previo depósito judicial de las mercancías.

SEGUNDO.- SOBRE LA INNECESARIEDAD DEL DEPÓSITO JUDICIAL EN EL PRESENTE CASO.

El artículo 332 del Código de comercio ha sido interpretado estrictamente por la jurisprudencia, de modo que sólo será exigible la constitución de depósito judicial de las mercancías, como requisito sine qua non de procedibilidad, cuando se den dos requisitos, a saber, que el comprador rehusase sin justa causa el recibo de los efectos comprados, y que el vendedor optase por exigir el cumplimiento y no la rescisión del contrato. Por tal motivo, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1a, de 21 de noviembre de 2011 , nO 1071/2001, ponente Gullón Ballesteros, desestima recurso de casación y confirma sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Alicante en un supuesto idéntico al que nos ocupa, y dice en su fundamento de derecho tercero:

"El motivo se desestima porque la carga del depósito judicial para el vendedor impuesta por el arto 332 (del Código de comercio) ha declarado la sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 1.928 que no se aplica en los casos de rescisión voluntaria unilateral del contrato. JJ

A la vista de la prueba obrante en autos, queda claro que en nuestro caso no se da el primero de los requisitos exigidos, dado que la apelada, con carácter previo a la interposición de la demanda, nunca planteó que su negativa a recoger las mercancías compradas fuera causada ni por un incumplimiento por mi mandante de un término esencial estipulado ni por ninguna otra circunstancia relevante para el desenvolvimiento del esquema contractual fijado, que era una compraventa en firme con pago parcial anticipado, sino que resolvió unilateralmente el contrato y solicitó la devolución del importe anticipado, lo que es de ver en el DOCUMENTO CINCO de los acompañados a la demanda, que es un correo electrónico enviado a mi mandante por quien actuaba en nombre de la apelada, don Pablo , y que reza así:

"Estimat Vicent,

Com va tot? Nosaltres aguantant conforme podem pero cada vega da es compliquen més les coses. Respecte a les plaques solars que et vam encomanar nosaltres ara no tenim demanda d'elles doncs si les pots vendre avant. No obstant si que t'agrairia que ens tornares els diners que vam adelantant (sic) sempre descomptant la comissió que ens vas pagar. A dia de hui els nostres comercia/s no tenen res a la vista referent aplaques solars i més conforme esta la situació de I'economia que el que té no vol gastar. No sé si en els proxims dies pot entrar algo pero fins avui res. JJ (los subrayados son nuestros)

De la lectura de este correo se deducen dos conclusiones, a saber, que la ahora apelada adquirió la mercancía a mi poderdante para revenderla entre su clientela en general pero sin tener ningún encargo predeterminado que pudiera frustrarse por su no cumplimiento en plazo; y que su negativa a acudir a recoger la mercancía a los almacenes de mi mandante no obedecía a problema alguno que afectase a la calidad, características o tiempo de entrega del género comprado, sino a su pura y simple voluntad de resolver unilateralmente el contrato, decisión ésta claramente perjudicial para mi mandante porque la apelada en ningún momento previo había manifestado su voluntad de reservarse tal facultad y por eso mi mandante, confiando en su seriedad, había adquirido en firme del fabricante los específicos captadores solares que luego revendería a la apelada.

Ante este planteamiento, y dado que la apelada ya no contestó a los posteriores correos electrónicos que le mandó mi representada, era ilógico que nos hubiéramos planteado la necesidad de constituir depósito judicial como requisito previo a la presentación a la demanda, dado también que esa alegación del incumplimiento del término esencial no la realizó hasta el momento de contestar la demanda, y aún entonces de forma imprecisa, porque no indicó allí quién era ese hipotético cliente suyo que había perdido por no entregar el género supuestamente a tiempo mi mandante, cliente de quien sólo se nos dice su nombre, para ser citado como testigo, ya en la audiencia previa.

TERCERO.- SOBRE LA INDEFENSiÓN Y DILACiÓN INDEBIDA CAUSADAS A MI REPRESENTADA.

En el supuesto hipotético de que pudiera pensarse que, a pesar del recto tenor del artículo 332 del Código de comercio, mi representada venía obligada a realizar el depósito judicial previo como supuesto requisito de procedibilidad, no es admisible que tal falta se ponga de manifiesto únicamente en el fallo de la sentencia que ahora apelamos, sin que haya sido objeto de alegación por la contraparte en ningún momento procesal ni de apreciación de oficio por la Juzgadora a quo.

En efecto, del tenor de los artículos 399, 403 Y 404 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se desprende que, si el parecer de la Juzgadora es el que ha expresado en el fallo (en el que, insistimos, no entra a valorar las cuestiones de fondo), entonces, a la vista de la omisión del depósito judicial, nuestra demanda debía haberse inadmitido de plano o habérsenos concedido plazo para subsanar el defecto formal. Esto no se hizo, y tampoco aludió al problema formal Su Señoría en la audiencia previa, y ello a pesar de que la indicación realizada por el letrado de esta parte a Su Señoría (segundos 9 a 15 de la grabación), alusiva a que los efectos objeto del contrato de compraventa seguía teniéndolos mi poderdante a disposición de la compradora, debía haber dado pie a Su Señoría para manifestarse en el sentido que nos ocupa, y ello a pesar de que los artículos 416 y 425 de la LEC la impelían a desplegar una actividad en este sentido.

Entendemos, dicho sea con el debido respeto, que si nuestra demanda adoleciese de un defecto insubsanable que motivara su desestimación sin entrar en el fondo de la controversia, entonces tal circunstancia debía haber mostrado su operatividad al inicio del procedimiento, y no en su momento final, cuando ya ha pasado largo tiempo, con perjuicio del derecho de mi poderdante a obtener una pronta resolución judicial que le permitiera abandonar la vía judicial intentada y emprender una nueva con posibilidades de éxito sin tener que arrostrar los costes de un proceso, con toda la actividad probatoria realizada, que ha devenido inútil.

CUARTO.- SOBRE LOS MOTIVOS DE FONDO PARA ACOGER LAS PETICIONES FORMULADAS EN NUESTRA DEMANDA.-

La controversia que enfrenta a las partes tiene por único objeto dilucidar si se pactó o no un término esencial para la entrega de las mercancías válidamente adquiridas, término cuyo supuesto incumplimiento por mi defendido facultaría a mi mandante a dar por resuelto el contrato. La respuesta debe ser negativa ante la prueba practicada en la primera instancia.

En efecto, en ninguno de los correos electrónicos que presentamos como documental aparece referencia alguna a tal término, y menos con un carácter de esencial, sino que únicamente aparece la intención de la compradora de disponer de unos captadores solares para su posterior reventa entre su propia clientela, actual o futura, dado que no se trata de objetos perecederos. Y, aunque la ahora apelada hubiera concebido interiormente la esperanza de revender tales objetos a algún concreto cliente, bien fuese el testigo deponente que acudió en nombre de la mercantil CONSTRURAF, S. L. (empresa de cuya existencia no nos enteramos hasta la audiencia previa celebrada el día 14 de julio de 2010 Y no en la contestación a la demanda, como ya indicamos) o fuese cualquier otro, lo cierto es que tal dato es irrelevante en el marco de la relación contractual aquí examinada, al no haberse incluido ninguna mención al respecto en la correspondencia mantenida entre las partes, única documentación del contrato a la que debemos estar. Juega en toda su plenitud el principio de relatividad de los contratos consagrado por el artículo 1257 del Código civil , con la consecuencia del principio stare pactis. La testifical de CONSTRURAF, S. L. es irrelevante porque se trata de un tercero ajeno al contrato cuyo cumplimiento venimos reclamando, así como de más que dudosa credibilidad debido al tiempo transcurrido desde la presentación de nuestra demanda hasta el momento en que salió a relucir el nombre de tal empresa.

A mayor abundamiento, el principio de buena fe en las relaciones contractuales, así como la prohibición de ir contra los propios actos, veta que la ahora apelada pueda obtener alguna ventaja de su cambio de argumentación operado entre lo que adujo a mi mandante en sede extrajudicial para negarse a recibir el género comprado, y lo que luego alegó en el seno del proceso.

QUINTO.- SOBRE LA INADMISIBILlDAD DEL MOTIVO DE OPOSICiÓN FORMULADO POR LA APELADA, POR SU PLANTEAMIENTO DEFECTUOSO.

Suponiendo a efectos dialécticos la existencia de un término esencial para la entrega conocido y aceptado por mi mandante, no podría surtir en este juicio los efectos enervadores que la demandada y ahora apelada pretendía, porque fue planteada de una manera improcedente.

En efecto, el hipotético término esencial no podría jugar a modo de exceptio non adimpleti contractus que permitiese a la apelada la posibilidad de negarse a cumplir mientras su contraparte, captadores solares para su posterior reventa entre su propia clientela, actual o futura, dado que no se trata de objetos perecederos. Y, aunque la ahora apelada hubiera concebido interiormente la esperanza de revender tales objetos a algún concreto cliente, bien fuese el testigo deponente que acudió en nombre de la mercantil CONSTRURAF, S. L. (empresa de cuya existencia no nos enteramos hasta la audiencia previa celebrada el día 14 de julio de 2010 Y no en la contestación a la demanda, como ya indicamos) o fuese cualquier otro, lo cierto es que tal dato es irrelevante en el marco de la relación contractual aquí examinada, al no haberse incluido ninguna mención al respecto en la correspondencia mantenida entre las partes, única documentación del contrato a la que debemos estar. Juega en toda su plenitud el principio de relatividad de los contratos consagrado por el artículo 1257 del Código civil , con la consecuencia del principio stare pactis. La testifical de CONSTRURAF, S. L. es irrelevante porque se trata de un tercero ajeno al contrato cuyo cumplimiento venimos reclamando, así como de más que dudosa credibilidad debido al tiempo transcurrido desde la presentación de nuestra demanda hasta el momento en que salió a relucir el nombre de tal empresa.

A mayor abundamiento, el principio de buena fe en las relaciones contractuales, así como la prohibición de ir contra los propios actos, veta que la ahora apelada pueda obtener alguna ventaja de su cambio de argumentación operado entre lo que adujo a mi mandante en sede extrajudicial para negarse a recibir el género comprado, y lo que luego alegó en el seno del proceso.

QUINTO.- SOBRE LA INADMISIBILlDAD DEL MOTIVO DE OPOSICiÓN FORMULADO POR LA APELADA, POR SU PLANTEAMIENTO DEFECTUOSO.

Suponiendo a efectos dialécticos la existencia de un término esencial para la entrega conocido y aceptado por mi mandante, no podría surtir en este juicio los efectos enervadores que la demandada y ahora apelada pretendía, porque fue planteada de una manera improcedente.

En efecto, el hipotético término esencial no podría jugar a modo de exceptio non adimpleti contractus que permitiese a la apelada la posibilidad de negarse a cumplir mientras su contraparte, nosotros, no cumpliésemos con lo que nos incumbía. Al contrario, si ciertamente se hubiera establecido un término esencial, entonces su inobservancia equivaldría a un incumplimiento definitivo e insubsanable que habría facultado a nuestra contraparte para instar, si le conviniere, la resolución del contrato en los términos previstos en el artículo 1.124 del Código civil , bien judicial o bien extrajudicialmente. Si la ahora apelada quería aprovechar el procedimiento iniciado por nuestra demanda para obtener una declaración de resolución contractual por incumplimiento, entonces debía haber formulado la oportuna reconvención, cosa que no ha hecho, con lo que su único argumento defensivo queda en papel mojado por no poder surtir efectos en esta sede al no haberse planteado contradictoriamente.

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación, y se revoque la sentencia de primera instancia, y se dicte resolución en la que se estime íntegramente la demanda e imponga las costas de la primera instancia a la demandada.

TERCERO.- La defensa de HOSTELERÍA INDUSTRAL XÁTIVA S.L., presentó escrito de oposición al recurso , interesando que se dictara sentencia que ratificara íntegramente, en todos y cada uno de sus términos, la dictada por el Juzgado de instancia, condenándose expresamente a las recurrentes al pago de las costas de la alzada.

CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 6 de abril de 2011, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la pretensión deducida por Sunfomart S.L., razonando que:

"Respecto de la acción ejercitada por el actor, hemos de poner de relieve que la relación jurídica que vincula a las partes es un contrato de compraventa mercantil, regulada en los artículos 325 y siguientes del Código de Comercio . Así, como es comúnmente sabido, el contrato de compraventa es un contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a entregar a la otra una cosa cierta, y el comprador se obliga a pagar por ella un precio cierto. En el caso de autos, nos encontramos con que el vendedor tiene en su poder tanto las placas solares como que solicita el cumplimiento del contrato, dicho o anterior estudiáremos cada una de las causas de oposición, empezando por el problema relativo a que el demandante no acredita la existencia de un perjuicio real y concreto, sin embargo, hemos de señalar que el demandante no reclama cantidad alguna en concepto de daños y perjuicios sino que simplemente solicita que se cumpla el contrato en sus propios términos, por ende está ejercitando una acción de cumplimiento contractual, en la que habrá de estudiarse si concurren todos los requisitos para que prospere.

Así, el artículo 332 del Código de comercio señala: "Si el comprador rehusase sin justa causa el recibo de los efectos comprados, podrá el vendedor pedir el cumplimiento o rescisión del contrato, depositando judicialmente en el primer caso as mercaderías. El mismo depósito judicial podrá constituir el vendedor siempre que el comprador demore hacerse cargo de las mercaderías."

Por tanto, partiendo de dicho artículo hemos de decir que el comprador a ha cumplido con los presupuestos exigidos para que la acción prospere y es haber depositado judicialmente las mercancías. Pero es que además, no sólo no ha depositado judicialmente las mercancías, presupuesto ineludible de la acción, sino que además tampoco acredita, tal y como le corresponde en virtud de lo dispuesto n el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que ha puesto a disposición del comprador las mercancías, dado que en acreditación de ello, tan sólo aporta un arreo electrónico, lo que se considera del todo punto insuficiente. En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid de fecha 20 de septiembre de dos mil siete , que señala: "así como que para el resto de las compraventas mercantiles (artículo 332 del Código de Comercio ), resulta requisito imprescindible para que el vendedor pueda reclamar el cumplimiento del contrato cuando se hubieran rehusado las mercancías sin justa causa por el comprador, el depósito judicial de las mismas, acto necesario y previo del vendedor para accionar". por tanto, no habiéndose producido el depósito judicial de las mercancías no concurren los requisitos necesarios para que prospere la acción, por lo que procederá a desestimación de la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Alejandrina Boscá Castelló en nombre y representación de Sunfomart S.L, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra" .

SEGUNDO.- Conviene fijar los términos del debate, tal y como hizo la sentencia de instancia, en base al principio dispositivo y de congruencia, y en relación a las posiciones mantenidas por las partes en primera instancia, pues no puede alterarse, en esta alzada de manera extemporánea los términos del mismo.

En cuanto a la petición de la demandante, en nada discute que sigue instando el cumplimiento del contrato, discrepando del razonamiento de la sentencia, en cuanto exigía el previo intento de entrega, y en caso de negativa del comprador el depósito judicial, para que se pudiera reclamar el precio.

Al efecto cita la parte recurrente una sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2001 (por error en el recurso se indica de 2011), para sustentar que "la carga del depósito judicial para el vendedor, impuesta por el art. 332 del Código Civil , no se aplica en los casos de rescisión voluntaria".

Y en efecto, el Tribunal Supremo ha razonado, en relación al motivo segundo del recurso interpuesto al amparo del art. 1.692.4º LEC , alega infracción de los arts. 332 Cód. de com. y 1.124 Cód. civ. En su fundamentación se sostiene que la sociedad vendedora no ha cumplido el art. 332 , no ha depositado la mercancía judicialmente, por lo que no puede pedir el cumplimiento del contrato.

El motivo se desestima porque la carga del depósito judicial para el vendedor impuesta por el art. 332 ha declarado la sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 1.928 que no se aplica en los casos de rescisión voluntaria unilateral del contrato; el vendedor -- dice la sentencia-- que ha cumplido con todas sus obligaciones, incluso la entrega de las mercancías, por la tradición "ficta" admitida en nuestro derecho, tenía el arbitrio y la opción para entablar un pleito de indemnización de daños y perjuicios por la rescisión injusta del contrato efectuada por el comprador. Por otra parte, la sentencia de 25 de febrero de 1.948 , que cita otras en la misma dirección, declara que no es aplicable el art. 332 en los casos de "tradición ficta".

En este litigio está plenamente demostrado que la compradora, el día 16 de marzo de 1.991, cuando aun faltaba la entrega de parte de la mercancía contratada, manifestó a la vendedora que no se hacía cargo de ese resto, rescindiendo voluntariamente el contrato, lo que no fue aceptado por aquélla. No se ha demostrado que hubiese causa para ese incumplimiento, por lo que la vendedora ha pretendido en esta demanda la correspondiente indemnización; precio de la mercancía, intereses y otros daños motivados por el retraso en el pago . Todo ello es ajustado al art. 1.106 Cód . civ. Por otra parte, las mercancías se transportaron desde El Pireo, y el contrato de venta se hizo bajo la cláusula C&F Alicante, existiendo una tradición "ficta" por tanto desde el embarque, con el riesgo a cargo del comprador ( sentencia de 3 de mayo de 1.991 ) /.../.

De todo ello resulta desvirtuado el razonamiento de la sentencia recurrida, pues ante la resolución del contrato por el comprador, que se manifiesta a través de los correos electrónicos aportados por la recurrente, se deduce que no sería necesaria tal entrega o depósito, a diferencia de lo que razonó la sentencia recurrida.

TERCERO.- Debe desestimarse en cambio el resto de los motivos de apelación, pues ni el Juzgado originó indefensión al recurrente, ya que no se trataban de requisitos procesales subsanables, que el Juzgado tuviera que haber puesto de manifiesto antes de dictar resolución, ya que se trataban de cuestiones de fondo y de aplicación de normas jurídicas de carácter material y no procesal, ni acogió motivos de oposición que no fueran alegados en la contestación a la demanda, por lo que no faltó al principio de congruencia, siendo nuevamente una cuestión de apreciación de la prueba, y de la conducta mantenida por las partes en sus relaciones comerciales, cuestión distinta a que no puedan formularse excepciones o motivos de oposición a la demanda, y se enjuicie su pertinencia o no, atendiendo también al principio de buena fe, y sobretodo a la actividad probatoria desarrollada en el proceso.

CUARTO.- En cuanto a la alegación de inadmisión del motivo de oposición basado en la existencia de un término de entrega esencial en el contrato, que sostiene la parte recurrente se introduce extemporáneamente en el escrito de impugnación del recurso de apelación por la parte apelada, no puede sino desestimarse igualmente, sin que se tenga que entrar a analizar tampoco tal motivo, pues la parte recurrida no formuló impugnación alguna a la sentencia, solicitando expresamente su confirmación, sino que impugnó el recurso de apelación interpuesto de contrario.

QUINTO.- Dada la estimación del primer motivo de impugnación queda por fijar la cuantía del perjuicio. La parte demandante lo fijó en el importe total del precio de las mercancías, sin entrega de las mismas. La otra parte negó, sin aportar prueba alguna, la existencia de perjuicios a la contraparte. La parte recurrente, en su demanda, no hizo más que la reclamación del precio total acordado, pero se da la circunstancia de que escasa prueba se ha practicado sobre la imposibilidad de devolución del pedido, perjuicios realmente padecidos, y que nadie, ni siquiera él mismo, solicita la entrega al adquirente, sino que ambas partes sostiene la resolución el contrato, resolución que indudablemente obedece, según todos los elementos de que se disponen, a la sola voluntad de desvincularse del contrato por parte del comprador.

De aquí que, a falta de otros elementos más fiables, fijemos la cuantía de la indemnización a percibir por el vendedor, en la cuantía que se entregó a cuenta, que quedará en poder del recurrente, en concepto de indemnización por el desistimiento del de la compradora, sin que proceda el pago de intereses legales, dada la fijación de la cantidad objeto de condena en esta sentencia, y que la cantidad ya se haya en poder del demandante.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , dada la estimación parcial de la demanda, no procede efectuar expresa imposición de costas en primera instancia, ni en esta alzadaza, dada la estimación parcial del recurso de apelación.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por SUNSOMART S.L..

Revocamos la sentencia impugnada y en su virtud:

Estimamos en parte la demanda interpuesta por Sunsomart S.L.

Condenamos a la parte demandada HOSTELERIA INDUSTRIAL XATIVA S.L., a la pérdida de la cantidad de 2070,63 euros entregados a cuenta de la compraventa de la que desistió.

No hacemos expresa imposición de las costas en primera instancia, dada la estimación parcial de la demanda.

No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

Esta sentencia es firme.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.