Sentencia Civil Nº 234/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 870/2010 de 20 de Abril de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 870/10

SENTENCIA Nº 000234/2011

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a veinte de abril de dos mil once.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de ALZIRA , con el nº 000099/2008, por TECNODUR VALENCIANA SL representado en esta alzada por la Procuradora Dª CAROLINA LLAGARIA MÓNER y dirigido por la Letrada Dª AZUCENA CUQUERELLA CUQUERELLA contra ROS PLAC SL representado en esta alzada por el Procurador D.CÉSAR J. GÓMEZ MARTÍNEZ y dirigido por la Letrada Dª MÓNICA FERNÁNDEZ TORRENT, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por TECNODUR VALENCIANA SL.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 2 de ALZIRA , en fecha 19-10-2.009 , contiene el siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Romeu Maldonado, en nombre y representación de la entidad Ros Plac, S.L., contra la entidad Tecnodur Valenciana, S.L., representada por la Procuradora Sra. Blanco Llleti, CONDENO a la entidad Tecnodur Valenciana, S.L. a abonar a la entidad actora la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS con OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (42.555,82 €), más los intereses legales de la referida cantidad, y al abono de las costas procesales causadas."

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por TECNODUR VALENCIANA SL, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 18 DE ABRIL DE 2.011.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Tecnodur Valenciana S.L. formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estimó íntegramente la demanda contra ella interpuesta por la también mercantil Ros Plac S.L., condenándola a abonar a la actora la cantidad de 42.555'82 euros, más los intereses legales y costas. La suma reclamada traía causa de las obras de instalación de pladur y tabiquería que durante el período comprendido entre los meses de Abril y Septiembre de 2.007 la demandante había realizado para la demandada en las viviendas Lar Campoamor de Orihuela, así como los trabajos de tabiquería en el Hospital de Elche y en la localidad de Aldaya, por los que le adeudaba la cantidad de 36.686'05 euros, más otros 5.869'77 euros de I.V.A., esto es, un total de 42.555'82 euros, previo descuento de dos facturas de abono por 4.750'20 y 327'16 euros, respectivamente. El recurso de apelación de Tecnodur Valenciana S.L. se funda en tres motivos: 1º) Infracción de normas procesales por las que se rige el procedimiento y declaración de nulidad de actuaciones. 2º) Incorrecta valoración de la prueba en cuanto al fondo del asunto por incumplimiento contractual de la actora y 3º) Inadmisión de prueba pericial y prueba en segunda instancia.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 433.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en lo concerniente al trámite de conclusiones, alegando que la parte contraria sí que lo realizó ( 1: 02' 39'' al 1: 13' 00''), mientras que ella cuando apenas había dado comienzo a su exposición, le fue retirado por el juez " a quo " el uso de la palabra ( 1: 13' 49''), impidiéndole de este modo formularlas, con la consecuencia prevista en el artículo 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de ahí que interesara la nulidad de actuaciones con efectos retroactivos al momento procesal en que dicha vulneración se produjo. El obstáculo que se advierte en orden a su procedencia es la discordancia existente entre dicho planteamiento con el contenido del escrito de preparación. El artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que en él se haga constar no sólo la voluntad de recurrir, sino también que se expresen los pronunciamientos que se impugnan, de modo que no basta simplemente con anunciar dicho propósito, sino que es preciso concretar el ámbito de la impugnación y en el escrito de preparación ( f. 308) se expresó que aquélla se dirigía contra la sentencia número 77/ 2.009 de 19 de Octubre frente a todos su pronunciamientos, omitiendo cualquier referencia al acto del juicio. La discrepancia con la irregularidad que dice se cometió, hubiese exigido que se indicase expresamente al preparar la apelación, esto es, que se mencionase como uno de los puntos a combatir, que es cuando se definen los contornos de la impugnación, no al interponerlo, donde únicamente se desarrollan o argumentan. Ello no fue observado por la parte demandada, por cuanto en su escrito de preparación, como ya se ha dicho, silenció cualquier consideración al respecto y esta omisión se alza ahora como impedimento para su examen, toda vez que la amplitud de la controversia en la segunda instancia viene marcada por las cuestiones que la parte apelante indica en su escrito de preparación, y así se ha pronunciado esta Sala en sentencias de 6-5-08 , 26-5-08 , 9-6-08 , 22-9-08 , 14-10-08 , 3-11-08 , 2-7-09 , 19-1-10 , 7-4-10 , 29-9-10 , 18-10-10 , 17-11-10 , 24-2-11 y 11-3-01 , entre otras. Además el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo a la apelación por infracción de normas o garantías procesales exige que el apelante acredite que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello y aquí nada indicó al respecto la parte demandada cuando se le retiró el uso de la palabra, por lo que el motivo ha de decaer, al igual que el tercero, que por razones de sistemática procesal se aborda ahora y que se enuncia como inadmisión de prueba pericial y prueba en segunda instancia. Este motivo resulta irrelevante cara a la finalidad perseguida, ya que sabido es que el hecho de que se deniegue en la instancia una prueba no acarrea invalidez alguna, ya que la solución procesal que la Ley contempla para esta contingencia, es la de poder interesar su práctica en segunda instancia con fundamento en haberse denegado indebidamente y así se prevé expresamente en el artículo 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es más, la parte apelante así lo interesó en esta alzada, solicitud que fue desestimada por la Sala mediante auto dictado el 29 de Diciembre de 2.010 y rechazándose, así mismo, la reposición articulada contra esa denegación por auto de 11 de Febrero de 2.001 y a cuyo contenido nos remitimos.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso guarda relación con la problemática de fondo y se funda en el error sufrido por el juez " a quo" en la valoración de la prueba, sin embargo, del examen de las pruebas practicadas no se advierte el error de apreciación que se denuncia y ello por lo siguiente. Como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 20-11-01 , siguiendo la doctrina sentada en la anterior de 14-7-80, el arrendamiento de obra descrito en el artículo 1.544 del Código Civil , es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la del cobro del precio a cambio de su entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus"), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino con una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato. Es en esta última variante en la que la apelante basa su postura como así resulta de la fundamentación jurídica de su escrito de contestación ( f. 137). La "exceptio non rite adimpleti contractus " o defectuoso cumplimiento da lugar a subsanación por la vía de la reparación "in natura" o a la reducción del precio, teniendo declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 17-11-04 que la " exceptio non rite adimpleti contractus" que es una de las variantes de la de incumplimiento, admitida por la jurisprudencia con apoyo en los artículos 1.100, 1.124, 1.466 y 1.500 del Código Civil , responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato y por ello no es admisible su empleo si provoca una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece cuando los defectos de que adolezca la recibida no tengan entidad bastante, en relación con el resto de lo ejecutado ( SS. del T.S. de 8-6-96 , 22-10-97 y 21-3-03 ), siendo el paso siguiente la proyección de dicha doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado.

CUARTO.- En este terreno se ha de decir lo siguiente: 1º) Sostiene la apelante que la parte actora incumplió sistemáticamente las obligaciones pactadas en el contrato de ejecución de obra suscrito el 11 de Abril de 2.007 ( documento número uno de la contestación a los f. 139 al 141) que se configuraban como principales y que, por tanto, facultaban para resolver el contrato, conforme a la estipulación 13ª, comprendiendo no sólo la correcta ejecución de las obras, sino también el cumplimiento de otras, como la entrega de la documentación legalmente exigida, de ahí que entienda que ha existido una incorrecta valoración de la prueba, dado que ese incumplimiento que las partes por su propia voluntad consideraron como total y con transcendencia resolutoria, no podía ser desconocido por el juez " a quo ", so pretexto de ser calificado como meramente parcial. Es cierto que en esta materia el contrato es "lex inter partes", por lo que habrá que estar a lo dispuesto en sus estipulaciones en méritos del principio de autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1.255 del Código Civil , al establecer que los contratantes pueden establecer los pactos, claúsulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público, en armonía con el principio " pacta sunt servanda" que consagra el artículo 1.091 del Código Civil ( SS. del TS. de 16-3-95 , 29-11-96 y 13-7-07 ). Pero no lo es menos que ni en los hechos ni en los fundamentos de derecho del escrito de contestación a la demanda ( f. 129 al 138) se hace alusión alguna a este propósito o voluntad resolutoria por parte de Tecnodur Valenciana S.L. y siendo esto así, este argumento participa ahora de la consideración de cuestiones nuevas de las que reiterada jurisprudencia ( SS. del T.S. de 28-3-00 , 19-4-00 , 10-6-00 , 4-12-00 , 12-2-01 , 30-3-01 , 31-5-01 , 22-10-02 , 29-11-02 , 26-2-03 , 31-5-03 , 25-6-03 , 26-7-03 , 12-12-03 , 31-12-03 y 19-2-04 , entre otras muchas) proclama su inidoneidad para ser tratadas en la alzada. 2º) Arguye la recurrente que el juez " a quo" indica que en una situación de incumplimiento parcial lo procedente es la vía reparatoria, mediante la consiguiente reducción del precio y sin embargo, en clara incongruencia, no efectúa rebaja alguna, mas no se ha de olvidar que esa posibilidad no fue interesada por la demandada, ya que en la súplica de su escrito fundamental lo que postuló fue su total absolución ( f. 138). 3º) Respecto a la documental que Ros-Plac S.L. debía aportar en cumplimiento de lo dispuesto en la estipulación 3ª del contrato, el testigo Don Juan Manuel , encargado de la demandada en las obras que ahora se enjuician, fue claro al decir que aunque tardaba algo, siempre la entregaba ( 48' 18'') y si le dejaban entrar en la obra es porque tenía los papeles ( 48' 33''). 4º) En relación a la deficiente ejecución de los trabajos, ninguna pericial se ha practicado y los testimonios prestados por Don Cesar , Don Gustavo y Don Pio , adolecen del inconveniente de desconocer qué persona fue la que llevó a cabo las deficiencias de ejecución que ellos acometieron ( 39' 16'' y 40' 08''). Además, como documento número trece de la demanda ( f. 100) consta fax remitido por Ferrovial el 26 de Noviembre de 2.007, indicando, en relación a las viviendas Lar Campoamor de Orihuela, que los trabajos realizados por Ros-Plac S.L. se consideran correctos y el testigo Sr. Juan Manuel dijo que por norma la demandante siempre arreglaba lo que le pedían ( 47' 01''), sin que, como recoge la sentencia, conste reclamación escrita en este sentido. Aunque a efectos meramente dialécticos, se admitiese la realidad de esas presuntas deficiencias, con apoyo en el documento acompañado como número tres a la contestación ( f. 154 y 155), lo procedente sería, o bien la subsanación por la vía de reparación "in natura" o la reducción del precio, pero ni la primera se ha interesado, ni la segunda puede acogerse, por la sencilla razón de que no obra en las actuaciones pericial alguna sobre el coste de las deficiencias, lo que constituía carga probatoria de la demandada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 217. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 5º ) En orden a la facturación efectuada por Ros- Plac S.L. se ha de entender, con el juzgador de instancia, como correcta, con apoyo en los partes de trabajos suscritos de conformidad por el jefe de obra bien de la promotora o por el Sr. Juan Manuel ( 45' 50'' al 46' 02''), en nombre de la demandada ( documentos números cinco, siete, diez, doce y quince de la demanda a los f. 20 al 52, 54 al 83, 86 al 88, 90 al 99 y 102 al 107, respectivamente), y no contradichos por ninguna pericia, de ahí que la corrección de los saldos efectuados unilateralmente por la demandada en el correlativo tercero de su escrito de contestación haya quedado inédita, de lo que es consciente Tecnodur Valenciana S.L., al interesar la designación de un perito judicial. 6º) A mayor abundamiento, consta al f. 267 certificación de Ferrovial indicativa de que la apelante ha cobrado la totalidad de las facturas correspondientes a la obra de Aldaya y 7º) Finalmente, y en lo que concierne a la obra de Pego es un tema ajeno a este pleito, puesto que nada se reclama en relación a ella, ni tampoco la demandada ha formulado reconvención, de ahí que, por todo ello, proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso motiva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Tecnodur Valenciana S.L., contra la sentencia dictada el 19 de Octubre de 2.009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alzira en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 99/08, que se confirma íntegramente con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Dese al depósito constituído el destino legal procedente. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.