Sentencia Civil Nº 234/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 568/2010 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664 Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.01.2-09/003254

A.p.ordinario L2 568/10

O.Judicial Origen: DURANGO-3

Autos de Pro.ordinario L2 517/09

SENTENCIA Nº 234

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a diecinueve de mayo de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 517/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Durango y seguidos entre partes: como apelante DECONOR SL, dirigido por el Letrado Sr. Ignacio Andrés Betegon y representado por el Procurador Sr. Pedro Carnicero Santiago y como apelado FONDEYUR SL, dirigido por el Letrado Sr. Javier Sainz de Aja Muro y representado por la Procuradora Sra. Concepcion Imaz Nuere.

Se aceptan y dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida Sentencia de instancia, de fecha 31 de julio de 2010 es del tenor literal siguiente: " FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Elena Astigarraga en nombre y representación de DECONOR S.A. contra FONDEYUR S.L,

CONDENO a FONDEYUR S.L. a abonar a DECONOR S.A. la suma de 9.609,3 euros, más intereses ordinarios del Código Civil desde la intimación judicial hasta el completo pago.

Cada parte abonará las COSTAS causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación del demandante se interpuso en tiempo y en forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y dados los oportunos traslados, fueron emplazadas las partes para ante este Tribunal con subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores ; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 568/10 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.- No habiéndose solicitado prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señáló para votación y fallo del presente recurso de apelación el día 18 de mayo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte apelante alega errónea valoración de la prueba ya que Deconor siempre ha reconocido la existencia de los defectos de canto y dureza de la solera, y se mostró dispuesta a su reparación, naturalmente por el procedimiento menos gravoso para sí, consistente en la demolición de la solera, si bien tal ofrecimiento no fue atendido siendo la demandada la que no permitió la reparación, impidiendo el acceso y adecuación de la solera a los términos del presupuesto, estimando a la hoy apelante poco cualificada, tal y como resulta de los documento núms. 26 y 30 de la demanda, y no siendo hasta contestar al a demanda cuando se alega que no se permitió la reparación porque no se presentó aval para garantizar la eventual irrogación de daños en las obras de reparación, hecho éste que acoge la sentencia en base a la declaración de la demandada y de la dirección facultativa y que la parte recurrente no comparte, ya que carece de todo prueba documental que lo apoye.

Tampoco se comparte tal criterio de condicionar la reparación, por considerar que el riesgo que la demandada pretendía se garantizase se creó por la misma al disponer de la obra antes de su finalización y recepción, debiendo la actora soportar la presencia de maquinaria pesada en la solera industrial y el comienzo de actividad .

Se alega así mismo error en la valoración de la prueba e interpretación del derecho sobre la falta de funcionalidad de la solera como incumplimiento contractual del actor.

En este extremo se aduce el informe del Instituto de Ciencias de la Construcción Eduardo, Torroja que estima que la solera es apta para el uso para el que se tiene destinado, aunque no se ajuste a las características de canto y solera presupuestadas, alegando que la propia dirección facultativa (doc. nº 25 de la demanda ) en escrito de 8/03/08, reconoce que la solera es apta al destino que según le informó la demandada, es soportar un peso máximo aproximado de 1.000 Kg/m cuadrado, por lo que procede a realizar el certificado de fin de obra, y este peso de soporte, es ampliado por del Instituto de Ciencias de la Construcción Eduardo, Torroja, siendo así que ni en el presupuesto (documento nº 3 de la demanda) ni en ningún otro documento, se hace constar la resistencia que tenga que tener la solera, ni su eventual destino como solera ligera, semi-pesada o pesada, sino que se limita a identificar el canto de 20 cm y el tipo de hormigón HA-25 que debían utilizarse.

Considera que la sentencia llega a la conclusión de que al no ajustarse la solera a las características del presupuesto, solera de HA-25 y de 20 cm de espesor aceptable, ya no es apta para su uso industrial, y ello es confundir, dos cuestiones distintas, por un lado los informes de Labein, Saitek, afirman que la solera no es aceptable atendiendo a lo presupuestado, pero por otro lado como ya se ha dicho, la solera es admitida por la Dirección facultativa para soportar el peso antedicho y el Instituto de Ciencias de la Construcción Eduardo, Torroja, lo amplia a 5.000 kg/m cuadrado, sin que se pueda admitir la alegaciones del Sr. Everardo de que tal peso de 1000 kg/mts. cuadrados lo era para soportar provisionalmente lo que carece de toda prueba documental que respalde tal argumento.

En cuanto a calificar el incumplimiento de la actora como de grave, de lo que discrepa la recurrente, a la vista de lo expuesto y los defectos adolecidos no le afectan a su idoneidad ni afectan a la satisfacción económica y/ o funcional que la solera presta a la demandada, y a diferencia de canto y dureza previstas inicialmente, no se producen otros perjuicios, de hecho se ha dispuesto de la solera con normalidad por lo que no procede una reclamación de responsabilidad, y no supone tales hechos un incumplimiento contractual desde el momento en que Fondeyur, impide la reparación a la actora, y los daños a los que se refiere la demandada que justificarían la reclamación del aval, son los del documento nº 15 de la demanda, informe Don. Everardo , de 31/10/08, cuatro meses antes de la finalización y recepción de las obras.

Se alega error en la valoración de la prueba y aplicación del derecho relativa a la intervención Don. Everardo , y ello por ser hecho probado que el citado acudió a la obra el día que se iba a ejecutar la solera, y verter el hormigón, comprobó las mediciones mostradas por el jefe de obra, y concluyendo que eran correctas se marchó y de ahí su responsabilidad como dirección de obra y de ejecución de la misma, lo que sumado a las irregularidades de su intervención, ponen en tela de juicio, opina la apelante, su intervención como testigo-perito en el procedimiento.

Como cuarto motivo se alega error en la aplicación del derecho -"Exceptio nonrite adimpleti contractus"-.

Como quinto motivo error en la valoración de la partida 03.01, ya que la sentencia afirma que la opinión dada por Don. Everardo es la única técnica y especializada que se ha emitido en el juicio, de lo que discrepa la recurrente y tras las valoraciones que expone en su escrito señala que la verdadera diferencia entre las valoraciones de las contrapartes radica en que la del demandante conforme al presupuesto, suma al precio ponderado del suministro de hormigón el resto de conceptos incluidos en la partida 03.01, los cuales han sido ejecutados, sin embargo la demandada, solo atiende al presupuesto de ejecución material del suministro de hormigón, ésto es el precio que ha de pagar el constructor a su proveedor, olvidando el resto de los conceptos de la partida 03.01, y la previsión del beneficio empresarial. Siendo ello así que la sentencia estima correcta la valoración emitida por el Sr. Everardo y del que discrepa la apelante .

En el motivo sexto se alega falta de congruencia ya que la sentencia al precio que considera oportuno aplicar el descuento de 0,84 euros el cual no ha sido opuesto como excepción por la contraparte, lo que supone que da más de lo que se pide y como séptimo motivo se alega error en a la aplicación del derecho, y falta de congruencia , ya que en demanda se reclama la parte del precio de la partida 03.01(solera) pendiente de abono y el importe de la sexta certificación, e intereses moratorios y la sentencia en base a las conclusiones del Sr. Everardo en cuanto a la reclamación del precio de la partida 03.01, no solo no la estima sino que en base a las cantidades que la demandada ha abonado, y el valor que le ha asignado a dicha partida, concluye con saldo favorable resultando deudora la actora, y compensa dicha deuda con la reclamación que si estima el exceso a concepto distinto reclamado como es la sexta certificación, y en cuanto a ésta procede a cuantificar la misma el órgano de instancia por sus propios medios , se compensa los créditos sin que se haya articulado una reconvención.

SEGUNDO .- Comenzaremos recordando que en este supuesto el contrato suscrito entre partes es el llamado de ejecución que obra que, conforme a lo explicitado en el articulo 1544 del C.c "En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por un precio cierto". Se trata, por tanto, de que una persona se obligue con relación a otra, y de ello la naturaleza consensual del mismo pues se limitan a obligarse quedando perfeccionado el contrato por el simple consentimiento de las partes en los servicios a prestar y en el precio. En este sentido es clásica la jurisprudencia que señala que los elementos reales del contrato de arrendamiento de obras, como lo califica el art. 1.544 siguiendo la nomenclatura del Derecho romano o de empresa según terminología moderna consisten, de una parte, en la obtención de un resultado (opus consumatum et perfectum), al que con o sin suministro de material (art. 1.588 ) se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su cometido, de acuerdo con la regla "res perit domino", y de otra, en la fijación de un precio cierto (arts. 1.543 y 1.544 ) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado, o en el tiempo y forma convenidos ( art. 1.599 ) cuyo requisito constituye un factor tan esencial en la "locatio operis" y negocios jurídicos de análoga naturaleza que desde la legislación justinianea se reconoció la existencia de todos ellos únicamente si "merces constituta sit o si pretibus convenerit" (paragrafo II del titulo II libro XIX del Digesto) y si bien no es indispensable que el mismo se concrete de antemano ( Sª 20 marzo 1.947 ) o en el instante de celebrarlo por ser suficiente con que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados o por un tercero o a traves de una tasación pericial. Desde parámentros generales como señala la Audiencia Provincial de Valencia Seccion 6ª 30 de Marzo de 1992 " El contrato de ejecucion de obras se caracteriza al decir de la jusrisprudencia, por ser aquel en que una de las partes de obliga a ejecutarlas y otra a pagar un precio cierto como indica el art 1544 del C.c . (cfr. T. S. Sª 10 de Marzo de 1983) definicion que completa la doctrina cientifica al establecer que en ese contrato el empresario o contratista promete el resultado del trabajo y su buena ejecución técnica .....". Asimismo como expone la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona Secc 2ª S 25 de Septiembre de 1991 "...El contrato de arrendamiento de obra o empresa regulado en los arts 1544 y 1588 y ss. del C.c . por el cual una parte (contratista o empresario) se obliga respecto de otro (comitente) mediante precio cierto a la obtención de un resultado al que, con o sin suministro de material, se encamina la actividad creadora del primero, que asume los riesgos de su cometido (Cfr. T.S. S. 23 de Noviembre de 1964).

En esta clase de contratos el demandado puede defenderse mediante la articulación de las llamadas "exceptio non adimpleti contractus" y la "non rite adimpleti contractus"; y de la cual peuede señalarse que como dice la Sentencia de 13 mayo 1985 (RJ 19852388) «si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la finalidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - Sentencias de 21 noviembre 1971 (RJ 19714974 ), 15 enero 1975 (RJ 197518 ), 15 marzo y 3 octubre 1979 (RJ 1979871 y RJ 19793236)-».

Dice la Sentencia de 15 marzo 1979 (RJ 1979871) que la llamada «exceptio non rite adimpleti contractus» o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra; y la Sentencia 17 abril 1976 (RJ 19761811), a la que se remite la citada declara que «la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe -art. 1258 del Código Civil -, como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el cumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación». Línea jurisprudencial que se mantienen en la Sentencia 13 mayo 1985 (RJ 19852388 ), citada por la de 27 marzo 1991 (RJ 19912451), según la cual «el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - Sentencias 21 noviembre 1971 (RJ 19714974 ), 17 enero 1975 (RJ 197518 ) y 15 marzo y 3 octubre 1979 (RJ 1979871 y RJ 19793236)-».

TERCERO .- Debe ser recordado y para entender precisamente los parámetros en que el litigio se plantea que la índole de los trabajos encargados imponía al demandante como obligación inherente a la naturaleza del contrato la realizar diligentemente.

Obsérvese que la diligencia exigible se valorará en función de la obra de que se trate, pero con carácter general exigirá que la actividad se realice con respeto a la normativa existente, empleando los conocimientos y las técnicas propias del momento en que se contrate y proporcionadas a la naturaleza y características de la obra contratada, y desplegando en su desarrollo la atención y cuidado inherentes a la condición del profesional, como persona cualificada a la que se encomienda la obra precisamente atendiendo a la garantía que supone su intervención.

Al omitir los objetivos de atención y cuidado, el demandante cumplió defectuosamente el contrato de arrendamiento de obra concertado con la demandada, con las consecuencias jurídica que se analizarán seguidamente.

La acción resolutoria que proclama el artículo 1124 del Código Civil , tanto en los supuestos de haberse optado por el cumplimiento como por la resolución de los contratos de naturaleza bilateral, recíproca o sinalagmática, requiere que quien la solicita haya cumplido con la parte de la obligación que la compete, y que el incumplimiento del contrato por la contraparte sea de tal entidad que frustre la finalidad económica del contrato y las legítimas expectativas de la parte ( SSTS. de 27 de octubre de 1981 , 11 de octubre de 1982 , 7 de marzo de 1983 y 4 de octubre de 1983 ).

Por lo que al incumplimiento se refiere, la jurisprudencia ha venido distinguiendo desde antiguo entre el incumplimiento propiamente dicho y el cumplimiento defectuoso.

Así, la STS 27 de marzo de 1.991 declara: "Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1.466, 1.500 párrafo 2.º, 1.100 y 1.124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1985 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 , 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1.157, 1.100 apartado último, y 1.154. también del Código Civil ( sentencia de 17 de abril de 1976 ); por otra parte, como dice la sentencia de 13 de mayo de 1985 , citada en el motivo, "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975, de marzo y de 3 de octubre de 1979 -..."

En otras palabras, junto a la excepción de incumplimiento puro y aunque huérfana de regulación expresa en nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de oponer válidamente, con base en los arts. 1154, 1157 y 1100 apartado último del Código Civil , la excepción de cumplimiento defectuoso contra todo aquel que, pretendiendo la exigencia de una obligación, hubiese cumplido la misma parcialmente o de forma defectuosa, a no ser que en este último caso lo inadecuadamente realizado y omitido en esta prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad e implique una mera imperfección en el cumplimiento de la obligación, en cuyo supuesto dicha irregularidad habrá de sancionarse no con los efectos más graves, sino con satisfacción adecuada (y, en su caso acomodada a la casuística diversa susceptible de sustentarla en cada caso) a la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales que concede el art. 1100 C.C . en función de la cobertura general que dicho precepto ofrece para toda relación obligacional.

Lógicamente, esta excepción o motivo de oposición es oponible al que pretenda el cumplimiento resolución de un contrato bilateral, cualquiera que fuera la relación contractual y, por ende, también en el marco de los contratos de arrendamiento a los que se refieren los arts. 1544 y ss. del Código Civil .

Como es sabido, el art. 1.544 del Código Civil acoge en su redacción tanto el arrendamiento de obra como el de servicios: mientras en el arrendamiento de servicios una de las partes se compromete a prestar a la otra un servicio por precio cierto sin atención al resultado final, siendo fundamental el deber de fidelidad consecuente con la subordinación de quien presta los servicios, por el contrario en el contrato de obra un profesional se obliga mediante la correspondiente remuneración a prestar al comitente, más que una actividad, el resultado de la misma prestación ligada a la finalidad perseguida por los contratantes, consistente en la obra pretendida, por lo que lo pactado es un resultado hábil y consecuente con la finalidad perseguida por quien encarga la obra.

En consecuencia, frente a quien postule el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la otra parte en el contrato de arrendamiento de obra, el requerido podrá oponer tanto el no haberse cumplido la prestación por parte del requirente como el haberse cumplido defectuosamente, en el bien entendido de que la excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo podrá triunfar como justificación de la negativa al cumplimiento de la obligación cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el actor sea de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado, actuando en los demás casos como mero paliativo o reducción de la obligación en la proporción que corresponda.

Por ello, en el caso de reclamación del precio, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance, ni, al contrario, que cualquier irregularidad le exonere de realizar su prestación, sino que podrá negarse a pago bien cuando la otra parte no haya cumplido en absoluto la prestación convenida, bien cuando la haya ejecutado en términos tales que la hagan inútil o impropia para la finalidad pretendida, pudiendo en los demás casos oponer una reducción del precio en la medida procedente a la naturaleza de los defectos observados. Llegado este punto, el debate se reconduce a dilucidar si el cumplimiento fue defectuoso o no, y, caso afirmativo, si la entidad del defecto justifica la negativa al pago.

CUARTO .- En consecuencia se interpela frente al demandante incumplimiento del contrato previo a su parte; por ello entendemos que la resolución de la controversia a través de la aplicación al caso debe hacerse, atendiendo las reglas distributivas de la carga de la prueba y al respecto, como esta Sala en ocasiones anteriores ha recordado debe ser reseñado que disponía el artículo 1214 del Código Civil -aquí no aplicable por razones temporales- que "Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone.".

En interpretación de este precepto la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 , nos dice que:

"Para que el Juez pueda fallar conforme a las exigencias de los artículos 361 de la Ley Procesal Civil y 1.7 del Código Civil, el Ordenamiento le ofrece un instrumento lógico para indicarle, en los casos de incerteza fáctica, si la Sentencia ha de ser absolutoria o condenatoria, que es lo denominado "regla de juicio" en la ciencia del derecho, y que, en el proceso civil, se encuentra en el citado artículo 1214 , de modo que lo determinante para la aplicación de esta pauta legal es la presencia de la duda después de que se haya desarrollado, al menos, una mínima labor probatoria en el litigio, sin que, de otro lado, dicho mecanismo esté al alcance de la voluntad de las partes, que no impedirán su utilización en los supuestos de hecho incierto, ni tienen resortes para modificar su estructura y sentido, hasta el punto de que esta Sala, en Sentencias, entre otras, de 11 de diciembre de 1997 y 9 de marzo de 1998 , ha declarado que sólo se permite el recurso de casación por infracción del citado artículo 1214 cuando el órgano judicial modifique, altere e invierta la estructura de la mencionada regla".

Precisando la STS de 7 de febrero de 1981 que:

"Corresponde la carga de la prueba, en el sentido de pechar con las consecuencias de su falta, al litigante que anuncia el hecho y al que conviene, en su interés, aportar los datos normalmente constitutivos del supuesto de hecho que fundamenta el derecho que postula, y lógicamente, por lo mismo, que corresponderá la prueba al oponente o a la parte que contradiga aquel hecho si esta contradicción presupone introducir un hecho distinto, ora totalmente opuesto por negador del contrario, bien limitativo o restrictivo del mismo, es decir, siempre que no se limite a la mera negación de los hechos opuestos".

Sin embargo, esta rigidez en materia probatoria, fue suavizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo al establecer, entre otras, en su sentencia de 4 de mayo de 2000 que: "El artículo 1214 CC debe ser flexibilizado en el sentido de que debe recaer la carga de probar sobre la parte a la que le sea posible hacerlo si a la contraria le es imposible... lo mismo que si en lugar de imposibilidad, hay dificultad sobresaliente de orden objetivo".

Esta interpretación jurisprudencial, ha sido acogida por el vigente art. 217 de la LEC , conforme al que:

"1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior ...

6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

QUINTO .- Por otro lado alegado el error en la valoración de la prueba, se alza como punto enfático para la resolución del recurso, por tanto el objetivo de análisis en esta segunda instancia conlleva analizar si la prueba que pondera la juzgadora se ha realizado acertadamente, no apartándose de las reglas de la sana crítica ni llegando a conclusiones absurdas porque, como esta Sala tiene reiteradamente establecido en torno a la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia para entender correctamente el valor encomendado a los tribunales de apelación en cuanto a la ratificación o revisión de la prueba de instancia,recordar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 23-5-03 , que establece que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes (STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

Partiendo de que Denocor y Fondeyur acordaron la ejecución de una obra, por parte de la primera, suscribiendo ambas el presupuesto nº 080527 (doc. nº 3 de la demanda), en el que se recogía la siguiente partida: 03.01: "M2 solera, HA-25 # 150*150* 8 20 CM. M2 solera de 20 cm de espesor, realizada con hormigón HA-25/P/20/IIA N/mm2, tamaño máximo del árido 20 mm. Elaborado en central, I/vertido, colocación y armado con mallazo electrosoldado #150*150*8mm, incluso P.P. de juntas, aserrado de las mismas y fratasado al cuarzo 3 kg/m2 según EHE (incluido juntas de dilatación, retracción y lámina de polietileno). 1382 metros cuadrados, a 29,10 euros el m2, total 40.216,20 euros, y de que la actora apelante ha reconocido la existencia de los defectos de canto y dureza de la solera, ahora bien efectivamente ha quedado acreditado que el canto o espesor medio de la solera era de 14,1 cm (frente a los 20 cm acordados) y resistencia media era de 209,7 kg/cm2 (20,97 N/mm2, frente a los 25 N/mm2 acordados), y aunque la parte apelante sostiene que se ofreció a llevar a cabo las reparaciones oportunas, y que fue la contraparte la que no permitió llevarlas a cabo, según la recurrente no por no prestar el aval oportuno sino por no estimarla cualificada para ello, existen una serie de datos que se han de tomar en cuenta, en primer lugar que cuando el referido incumplimiento reconocido se conoce la actora apelante se encontraba efectuando los trabajos de solera exterior, encontrándose terminada la solera del pabellón, ello motiva que se proceda a la ocupación por la contraparte, lo que conllevaría ala misma claros perjuicios frente a la propuesta de reparación de Deconor, demolición de la solera, siendo ésta la propuesta no se estima ilógico ni irrazonable que la contraparte exigiese la prestación de una serie de garantías por los daños que se pudiesen causar, y si bien la parte apelante estima que no existe prueba documental que avale tal extremo lo cierto es que tal medio de prueba no se erige per se en el único medio de prueba que pueda acreditar tal extremo, acreditación que en el presente supuesto viene dada por la declaración de la Dirección facultativa y se corrobora con la documentación aportada con la contestación a la demanda.

Por lo que se refiere al extremo relativo a la viabilidad y aptitud de uso de la solera en los términos previstos y la ausencia de prueba que determinase se contratase una solera con un peso determinado de soporte, extremo en el que nuevamente se alega error en la valoración de la prueba señalar que, el propio reconocimiento de la apelante de que la solera construida no es la correcta conforme a lo presupuestado y su ofrecimiento a su reparación, desvirtúan tales declaraciones, ya que de tal actitud lo que se evidencia es que el resultado del contrato no fue el contratado, y el hecho de que se acredite por los medios oportunos y por la propia actividad desplegada por la contraparte en la solera existente, no desvirtúa el incumplimiento reconocido por la parte apelante.

En cuanto a su consideración de incumplimiento grave tal y como lo califica la sentencia de instancia, señalar que en todo caso, el mismo determina que el uso sea distinto al destinado inicialmente y que el valor del pabellón se vea afectado, siendo la consecuencia jurídica que se fija, es la reducción del precio de la partida defectuosamente ejecutada.

En cuanto al motivo relativo a la responsabilidad de la Dirección técnica pese a las alegaciones de parte debe mantenerse al respecto la valoración del órgano de instancia, por cuanto conforme a la revisión oportuna de la valoración de la prueba efectuada se comparte que admitido y acreditado que el Sr. Everardo acudió a la obra el día en que se iba a ejecutar la solera y se iba a verter el hormigón; se declaró que comprobó las mediciones mostradas por el jefe de obra Sr. Evaristo , concluyendo, que eran correctas. Tal y como recoge la sentencia " Ha explicado claramente el Sr. Everardo en el juicio hasta donde llegan sus atribuciones, con expresiones técnicas y jurídicas y también tan llanas y expresivas como que su función es comprobar que "pared que se va a ejecutar llega hasta donde tiene que llegar, pero no ver cómo se ponen los ladrillos", lo que en definitiva viene a ser expresión de las responsabilidades delimitadas en los arts. 11, 12 y 13 de la ley 38/1999, de 5 de Noviembre de Ordenación de la Edificación . Y otra cosa es que pueda existir una responsabilidad del proveedor de hormigón, que al parecer, suministro hormigón de calidad distinta -inferior- a la solicitada, lo que será en su caso una cuestión de repetición de la constructora contra su proveedor, y que además de inferior calidad, se vertieran menos camiones de los necesarios, no alcanzando el canto o espesor exigidos en proyecto, lo que en su caso, será responsabilidad del aparejador, pero frente a la promotora, sin duda, el defecto de la solera es imputable a la constructora que tiene que responder de su reparación o sufrir una disminución en el precio inicialmente estipulado.

Por lo que hace al cuarto motivo el mismo debe darse por contestado al reiterar el error en la aplicación del derecho "exceptio non rite adimpleti contractus".

En cuanto al quinto motivo señalar que en orden a la valoración que se efectúa por el órgano de instancia del informe del Sr. Everardo , señalar que sin perjuicio de las facultades y conocimientos técnicos que asistan a las entidades litigantes, lo cierto es que el informe es elaborado por el mismo y es considerado en la instancia.

En cuanto a la falta de congruencia, recordar la doctrina que resume la sentencia del TS de 27 de marzo de 2003 en estos términos: "La congruencia de las sentencias que, como requisito de las mismas establece el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento , se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. ( Sentencias de 3 de diciembre de 1991 , 15 de diciembre de 1992 , 16 y 22 de marzo de 1993 , 23 y 22 de julio de 1994 ). La congruencia, dice la sentencia de 31 de octubre de 1994 , consiste en la correspondencia o adecuación del fallo de la sentencia con el "petitum" de la demanda en relación con la "causa petendi" de la misma."

Conviene también recordar la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la congruencia y sus tipos. El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero : "Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes"). Y tal como dicen las sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 : "Es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia."

En el presente supuesto en la contestación a la demanda se solicitaba la desestimación de dicha demanda, lo que hace decaer las alegaciones al respecto recogidas en los motivos siguientes del recurso, tal y como apunta la parte hoy apelada, y por otra parte conforme al único dictamen pericial se valora los 1211 m2 a razón de 10, 35 euros, y por tanto , el precio a abonar por la demandada por los 1211 m2 de solera industrial asciende a 12.533,85 euros. Y ello ya que como recoge la sentencia, "Aunque en un principio, la medida adoptada por la dirección facultativa consistió en retener en la 4ª certificación el 50% del precio de la partida de la solera industrial (Soleras: 1ª certificación. 1382 m2. A deducir 0,5 de 1.211 m2, 605,50 euros, es decir el 50% del precio de los 1211 m2 considerados defectuosos, doc. 13), reiterando el planteamiento en la 5ª certificación (doc. 16), ha explicado en el juicio a qué se debía dicha medida: como consideraba que la solera se debía reparar, era la medida de presión que adoptaba para que la constructora llegara a un acuerdo con la propiedad de cómo proceder a dicha reparación. Sin embargo, como no se llegó a ningún acuerdo, la dirección facultativa optó por certificar el final de obra, dejando constancia que los 1211 m2 de solera industrial no se ajustaban a lo inicialmente proyectado y por eso, el precio asignado a la partida debía sufrir una reducción, que estimó en 10,35 euros el metro cuadrado. ".

Por otro lados los cálculos efectuados en la sentencia hoy combatida se ajustan debidamente a los datos aportados al procedimiento , y por otro lado y por lo que hace a la sexta certificación no viene el órgano "a quo" sino a aplicar la misma técnica de reducción atendiendo siempre al sistema seguido en la anteriores certificaciones, sin que pueda prosperar el alegato de ser precisa la formulación de reconvención cuando en definitiva no deja de ser un extremo de la liquidación de la obra objeto del contrato suscrito entre partes, debiendo mantener en cuanto a la petición de intereses de mora lo fundamentado en la sentencia recurrida, toda vez lo ya expuesto al respecto en esta propia resolución.

SEXTO .- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DECONOR SL frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Durango en autos de Procedimiento Ordinario nº 517/09 de fecha 31 de julio de 2010, Debemos Confirmar como confirmamos dicha resolución , con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituído.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.