Sentencia Civil Nº 234/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1078/2010 de 09 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 1078/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 GRANOLLERS (ANT.CI-6)

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1410/2009

S E N T E N C I A núm. 234/2012

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

En la ciudad de Barcelona, a nueve de mayo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1410/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Granollers (ant.CI-6), a instancia de CONSTRUCCIONES MODULARES PHENIX S.L. quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Norberto , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CONSTRUCCIONES MODULARES PHENIX S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 12 de junio de 2010 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta CONSTRUCCIONES MODULARES FENIX, S.L. contra DON Norberto imponiendo las costas a la parte actora.

Y debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por Norberto contra CONSTRUCCIONES MODULARES FENIX, S.L. condenando a CONSTRUCCIONES MODULARES FENIX, S.L a que abone a DON Norberto la cantidad de DOCE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON DIECISIETE CENTIMOS (12.469,17 euros) sin que genere interés legal moratario y sin efectuar condena en costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CONSTRUCCIONES MODULARES PHENIX S.L. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado dos de mayo de dos mil doce.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Pilar Ledesma Ibáñez .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad mercantil CONSTRUCCIONES MODULARES PHENIX,S.L. (en adelante, PHENIX) se interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Norberto en reclamación de la suma de 36.049,20-euros, más intereses y costas. En sustento de dicha reclamación la actora alegó, en síntesis, que es una empresa dedicada a la venta e instalación de casas modulares y que, en fecha de 3 de diciembre de 2005, suscribió con el demandado un contrato de ejecución de obra para la elaboración del proyecto básico y ejecución de una vivienda modular (que se acompaña como doc. nº 3 de la demanda, folio 40), del modelo ELEGANCE 6125 de los comercializados por la demandante, a llevar a cabo en un parcela de la que era titular el demandado sita en la localidad de L'Ametlla del Vallès.

Señala la demandante que el demandado no ha satisfecho la última de las facturas emitidas para el pago del precio de la obra contratada, concretamente, la factura que se acompaña como doc. nº 28 junto a su escrito de demanda (f. 307), por importe de 36.049,20.-euros, esto es, la suma ahora reclamada; dicha factura, al recoger los conceptos por los que se emite, hace alusión al CFO por la construcción de la vivienda unifamiliar y al pago debido a la entrega de llaves de la misma vivienda.

El demandado se opuso a la demanda y formuló, a su vez, demanda reconvencional en reclamación de la suma de 39.217,98.-euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados, según alega, del incumplimiento del contrato en que ha incurrido la contraparte.

Así, aunque admite que no ha abonado a la actora la suma que esta le reclama, señala que dicho impago viene justificado por un incumplimiento contractual previo que imputa a PHENIX quien: a) no habría concluido las obras habiendo dejado sin ejecutar partidas de obra a la que venía comprometida según el contrato, b) habría ejecutado defectuosamente algunas de las partidas sin haber procedido a su subsanación y c) habría incurrido en retraso respecto del plazo de ejecución contractualmente fijado.

Señala el Sr. Norberto que, ante el incumplimiento que denuncia y que atribuye a la demandante, las partes, en fecha de 30 de mayo de 2007, al no conseguir solucionar sus divergencias, acordaron que PHENIX abandonara la obra procediéndose por el demando a contratar una nueva dirección facultativa y una nueva constructora que finalizara las obras y subsanara las deficiencias apreciadas, previa su valoración, siendo estos nuevos agentes quien han procedido a otorgar el CFO y la llaves de la vivienda, sin que, por ello, corresponda a la actora el cobro de la última factura girada por estos conceptos. Además, señala que la actora no le ha entregado los boletines de instalaciones necesarios para la obtención de la licencia de primera ocupación. Por todo ello reclama en reconvención la suma indicada que, según aduce, se corresponde con los daños derivados de la corrección de las deficiencias aparecidas, de la finalización de los trabajos, de la reparación de ciertas deficiencias que comportan perjuicios estéticos y del daño moral. PHENIX se opuso a la reconvención.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Granollers se dictó sentencia en fecha de 12 de julio de 2010 por la que, en primer lugar, desestimaba la demanda interpuesta por la representación de PHENIX contra el Sr. Norberto , a quien absolvía de cuantos pedimentos se realizaban en su contra con imposición a la actora de las costas procesales derivadas de su demanda, y, en segundo lugar, estimaba parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por este último contra la anterior y condenaba a PHENIX a abonar al Sr. Norberto la suma de 12.469,17.- euros sin intereses moratorios y sin hacer expresa imposición de las costas derivadas de la reconvención.

Por la representación de PHENIX se interpone recurso de apelación contra dicha resolución. En primer término y en lo que se refiere a la demanda principal, la recurrente estima que la sentencia de instancia no diferencia entre la finalización completa de las obras y la finalización de los trabajos que contractualmente competían a PHENIX. Así, alega la apelante que ella no asumió la construcción de todas las obras previstas en el proyecto arquitectónico pues su obligación no comportaba una entrega de la obra "llave en mano" sino que venía limitada a la instalación de la vivienda y los extras especialmente pactados. En este sentido, sin negar que la propiedad contratara a un tercer constructor para la realización e algunas partidas de obra, PHENIX aduce que se trataba de partidas no comprendidas dentro de sus obligaciones contractuales, con la única excepción de la construcción de un depósito de agua que reconoce no haber levado a cabo pero que tampoco ha sido objeto de facturación.

Por ello solicita se estime su demanda en su integridad o, subsidiariamente, se le reconozca el derecho a percibir la suma de 21.442,23.-euros por ser este el importe en que, a su criterio, el perito judicialmente designado en estas actuaciones, Sr. Apolonio , valora las obras correctamente realizadas por PHENIX y no liquidadas por el propietario.

En segundo lugar, por lo que respecta a la demanda reconvencional, se opone a su estimación discrepando de algunas conclusiones que se derivan de la pericia antes reseñada. Así, la recurrente estima que algunas de las partidas de obra que dicho perito estima resultaban exigibles a PHENIX y que esta no habría ejecutado excedían del objeto del contrato suscrito entre las partes; en concreto se refiere a las partidas por ejecución del zócalo exterior, escalones de acceso a la vivienda y sellado de las ventanas. También cuestiona que se le pueda atribuir una deficiente ejecución de la escalera interior de la vivienda o que le sean imputables las humedades existentes. Por último, estima que las obras relativas a las puertas del garaje y puertas peatonales están construidas conforme al proyecto no admitiendo como deficiencia que le sea imputable las posibles desviaciones normativas de tales partidas.

Subsidiariamente reitera su petición de que, en caso de que se mantenga el pronunciamiento de instancia en relación a la reconvención, la condena monetaria acordada sea sustituida por una obligación de reparar.

El apelado se aquieta a la sentencia de instancia, cuya confirmación solicita, mostrando, en síntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por la juzgadora de primer grado.

SEGUNDO .- Partiendo de los antecedentes expuestos en el ordinal anterior se debe examinar, en primer lugar, el motivo de apelación relativo a cuestionar la desestimación de la demanda inicial de las actuaciones.

Con respecto al mismo debemos señalar que la recurrente hace descansar sus alegaciones sobre una premisa, la de que ella no tenía la obligación contractual de finalizar las obras y proceder a su entrega llave en mano, que no podemos considerar acreditada.

Antes al contrario, del contenido del contrato suscrito por las partes (doc. nº 3 de la demanda) resulta que, al definir su objeto en la cláusula primera, se recoge, entre otras, como obligaciones que corresponden a PHENIX, la de realizar los trabajos de ejecución de las obras que resulten del proyecto arquitectónico- a cuya redacción y pago también se compromete-que consten presupuestadas en el propio contrato

o en sus anexos posteriores. Pues bien, al regular las condiciones de pago, la cláusula tercera del contrato, tras desarrollar una serie de pagos parciales a realizar tanto a la firma del contrato como a la terminación de diferentes porcentajes de obra contra las certificaciones de la dirección facultativa, prevé especialmente dos últimos pagos que habrían de tener lugar, respectivamente, a la presentación del certificado final de obra (CFO) y a la entrega de las llaves de la vivienda, de donde se deduce claramente que tanto el otorgamiento del CFO como la entrega de llaves eran obligaciones que asumía la demandante. De hecho, así lo reconoce específicamente el legal representante de PHENIX, Sr. Blas , al inicio de su interrogatorio (min, 2:15 y ss.) cuando admite que las obligaciones de la empresa a la que representa se extendían a redactar el proyecto y a ejecutarlo (obviamente contratando para ello a los técnicos y profesionales necesarios), a emitir el CFO, tramitar la cédula de habitabilidad y a hacer la entrega de llaves de la vivienda.

Por otra parte, aun siendo cierto, como sostiene la recurrente, que sus obligaciones no se extendían a todas las obras proyectadas, las obras que deben extenderse excluidas no son tan amplias como las que pretende la representación de PHENIX. Así, de la lectura del objeto del contrato ( cláusula primera) resulta que la únicas obras que no correspondía ejecutar a la actora eran, por una parte, las relativas al acondicionamiento previo del terreno (esto es, desmontes, terraplenes, muros de contención o explanaciones), ya que se pacta que la construcción dará comienzo a partir de "una plataforma de terreno correctamente nivelada y de extensión suficiente" para permitir el correcto emplazamiento de la vivienda y los trabajos constructivos, y, por otra parte, las obras relativas a obras anexas de acondicionamiento externo de la parcela -que no de la vivienda- tales como terrazas, porches, pérgolas, vallas, las cuales, podían ser encargadas por la propiedad a un tercer constructor. Ahora bien, las obras excluidas por esta mención contractual no se extienden, como parece defender la apelante, a todas las obras "exteriores" de la vivienda, debiéndose entender comprendidas entre las obligaciones de la actora la ejecución de todos los revestimientos y aislamientos exteriores, así como los accesos a al vivienda, inherentes a su correcta construcción y entrega en condiciones de habitabilidad.

En atención a estos parámetros interpretativos y a la vista de la prueba practicada, consideramos que la actora, efectivamente, no cumplió adecuadamente las obligaciones que para la misma se derivaban del contrato.

Así, consta acreditado a partir de la correspondencia habida entre las partes (remitida a través de burofaxes) y acompañada al escrito de contestación a la demanda (vid. docs. nº 1 a 5) que, tanto la ejecución de la obra como los diversos pagos parciales se desarrollaron con normalidad y sin discrepancias entre las partes, excepción hecha del plazo de entrega de la obra, hasta el mes de marzo de 2007. Sin embargo, el día 29 de marzo de 2007 el demandado, acusa le recepción de un comunicado de suspensión de la ejecución que vendría motivada por discrepancias con los pagos habidos y remite una carta a la actora señalando que, hasta ese momento, se ha hecho frente a todas las facturas giradas y que existen una serie de deficiencias en la ejecución cuya subsanación reclama así como que se le facilite la entrada en la vivienda. En fecha de 8 de mayo de 2007, el Sr. Norberto , también mediante carta, reitera sus quejas a la actora, señalando que, al margen del retraso en el plazo de entrega previsto, la casa aun no está finalizada, presenta defectos que impiden su habitabilidad y no se ajusta a las características previstas en el proyecto.

Por último en fecha de 5 de junio de 2007, al parecer tras una reunión anterior habida entre las partes, el demandado comunica a la actora mediante carta (f.367) que acepta la decisión de PHENIX de desistir del contrato con reserva de acciones derivadas del incumplimiento que le imputa y, a tal fin, señala que procederán a valorar las reparaciones necesarias y a evaluar los perjuicios.

Finalizadas así las relaciones entre las partes, consta probado, sin que haya sido objeto de controversia entre las partes, que el demandado procedió a contratar a una nueva dirección facultativa, distinta de la primitivamente designada por la actora que renunció a su encargo, así como a una nueva constructora que fueron quienes se encargaron de la finalización de los trabajos emitiendo el CFO y llevando a cabo la entrega de la vivienda.

A partir de estos datos y atendiendo al informe pericial emitido por el perito judicialmente designado, cuyas conclusiones entendemos deben prevalecer sobre los acompañados por las partes por su objetividad, detalle y exhaustividad, resulta acreditado que PHENIX, a) no finalizó todos los trabajos que le habían sido encomendados y, en concreto, no realizó la cisterna o depósito de agua, el sellado de las ventanas, la impermeabilización del zócalo del perímetro de la vivienda y los escalones de entrada; b) ejecutó defectuosamente partidas de obra, de entre las que le correspondían según el contrato, que precisan ser reparadas y, así, la escalera interior y las humedades que presentan algunas dependencias de la vivienda; y c) realizó partidas que no se adecuaban a la previsiones del proyecto que deben ser restituidas conforme a lo proyectado, en particular, las relativas a la puerta del garaje y a la puerta peatonal del garaje.

La concurrencia de estas circunstancias, sobre las que volveremos posteriormente al analizar el recurso dirigido a impugnar el pronunciamiento que la sentencia recurrida adopta en relación con la demanda reconvencional, permiten avanzar ya que la actora incurrió en un cumplimiento defectuoso de sus prestaciones, debiendo acogerse, si bien con las consecuencias económicas que se dirán, la excepción "non rite adimpleti contractus" esgrimida por el demandado.

Efectivamente, como se indica en la sentencia de primer grado- que, sin embargo, no extrae, a nuestro juicio, las consecuencias pertinentes- y como hemos tenido ocasión de exponer en resoluciones anteriores, la doctrina y la Jurisprudencia han configurado las excepciones de contrato no cumplido- non adimpleti contractus- y la de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo- denominada exceptio non rite adimpleti contractus.

Las consecuencias de acoger una u otra son bien distintas.

La apreciación de la exceptio non adimpleti contractus exime a quien acredita su concurrencia de su obligación de cumplir sus prestaciones y le faculta para pedir la resolución del contrato- y, en su caso, la consiguiente indemnización- en tanto existe un incumplimiento contractual sustancial anterior de la otra parte. Ello no concurre en el supuesto de autos en que consideramos que el incumplimiento imputable a la actora no puede reputarse sustancial.

En cambio, si se entiende, que es lo que estimamos sucede en el supuesto de autos, que lo que se produce es un cumplimiento defectuoso, la consecuencia jurídica que ello trae consigo es la de que se reduzca el precio proporcionalmente a los defectos de que adolezca la prestación realizada.

Esta doctrina aparece minuciosamente recogida en la STS de 20 de diciembre de 2006 (ROJ 7973) en la que se afirma que " La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [RJ 2003, 4635]). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 ( RJ 2001, 4748), 12 de julio de 1991 ( RJ 1991, 1547), 17 de febrero de 2003 (RJ 2003, 1165), aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [RJ 2003, 4635]). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. (...)Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 [ RJ 1999, 3422], 26 de junio de 2002 [RJ 2002, 5501], 25 de noviembre [RJ 1992, 9588]

y 3 de diciembre de 1992 [RJ 1992, 9997]) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997, 7410], 17 de marzo de 1987 [ RJ 1987, 1512], 20 de junio de 2002 [RJ 2002, 5256], entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 [ RJ 1991, 1547], 10 de mayo de 1989 [ RJ 1989, 3679], 17 de febrero de 2003 [RJ 2003, 1165], etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como «cumplimiento por equivalencia» ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 [RJ 1979, 871]). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 [ RJ 1996, 4833], 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997, 7410], 30 de enero de 1992 [ RJ 1992, 1518], 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 [ RJ 1989, 3049], 27 de marzo de 1991 [ RJ 1991, 2451], 21 de marzo de 2003 [ RJ 2003, 2763], 12 de junio de 1998 [RJ 1998, 4130], entre otras) ".

Este planteamiento exige partir de la valoración de las obras realmente ejecutadas en condiciones de utilidad por la actora para detraer de ella el coste de la reparaciones necesarias por la obra no realizada o realizada deficientemente y, con ello, determinar la deuda que pueda existir a favor de una u otra parte.

TERCERO .- Siguiendo el orden de exposición establecido en el fundamento precedente se impone, ahora, establecer, por una parte, si la actora ejecutó alguna partida de obra útil pendiente de liquidar y, por otra parte, cuál es el importe de reparación de las deficiencias apreciadas y que se consideran acreditadas conforme se ha expuesto.

En cuanto a la primera cuestión, se debe partir de que el precio total de las obras que correspondía realizar a PHENIX según contrato ascendía a la suma de 169.987, 36.- euros (IVA incluido), es decir, este sería el precio que hubiera correspondido percibir a la actora si hubiera efectuado correctamente el 100% de la obra contratada. Estimamos que, en contra de lo que manifestó el Letrado del demandado en el acto de juicio, queda acreditado que PHENIX llegó a ejecutar el 90% de la obra contratada; este dato resulta no sólo de las certificaciones de obra que se emitieron por la dirección facultativa designada por la actora apelante (que se recogen por el perito Sr. Apolonio en el cuadro que se grafía, dentro del apartado antecedentes, en la página 2 de su informe), sino también de las manifestaciones realizadas en el acto de juicio por el propio perito designado por la representación del demandado, Sr. Mauricio , de quien no cabe olvidar que fue también el arquitecto que, por encargo del Sr. Norberto , asumió la dirección de la obra para la finalización de las tareas restantes. Este perito indicó que su actuación se limitó a legalizar el 10% de obra que faltaba por hacer para certificar el final de obra y que cuando se hizo cargo de la obra "estaba prácticamente todo hecho" (vid. minutos 1:26 y ss. de la grabación del acto de juicio.CD 1).

Por lo tanto, la actora podría facturar como máximo (y sin perjuicio de deducir posteriormente el coste de las reparaciones por las obras mal ejecutadas) la suma correspondiente al 90% del precio total de la obra, lo que, como se señala también en el cuadro antes citado contenido en el informe Sr. Apolonio y, en todo caso, resulta de una mera operación aritmética, alcanzaría la cifra de 152.988,62.-euros. Como quiera que hasta la fecha consta que el demandado ha abonado a PHENIX la suma de 131.546,39.- euros, queda, en favor de la actora, una deuda pendiente de liquidación por la suma de 21.442,23.-euros, como también señaló el perito judicial a preguntas de la defensa letrada de PHENIX (y asimismo recoge en el repetido cuadro obrante en su informe).

Partiendo de la existencia de esa deuda, debe detraerse de la misma, por aplicación de la doctrina antes expuesta sobre los efectos de acoger, como así se hace, la exceptio non rite adimpleti contractus, las sumas a las que ascienda la reparación de las deficiencias que se estiman acreditadas. Ello supone entrar a examinar el motivo de apelación relativo al acogimiento parcial de la demanda reconvencional.

Pues bien, estimamos que no pueden acogerse en este punto ninguna de las alegaciones contenidas en el recurso de la recurrente debiendo estarse, coincidiendo en ello con los razonamientos de la sentencia de primer grado, las apreciaciones realizadas por el perito judicial en orden, tanto a la determinación de las partidas deficientemente realizadas, ya sea por una deficiente ejecución, ya por su falta de adecuación al proyecto arquitectónico, como en cuanto a la valoración del coste de reparación de las mismas.

No cabe aceptar las alegaciones de la apelante cuando solicita que no se consideren partidas exigibles a PHENIX las relativas al zócalo exterior de la vivienda, escalones de acceso de la entrada y sellado de las ventanas, por cuanto, como hemos señalado al interpretar el alcance del objeto del contrato, estimamos que tales partidas no pueden entenderse excluidas ya que, dentro de las obligaciones de la actora deben entenderse comprendidas las relativas a aislamiento de la vivienda, también el exterior, y de acceso a la misma.

Estimamos que, efectivamente, deben considerarse mal ejecutadas las partidas relativas a la escalera interior (que consta acreditado que en la forma en que fue realizada por PHENIX impedía la adecuada apertura de la puerta del comedor), así como las relativas a las puertas del garaje y peatonal. La recurrente aduce, con respecto a las mismas, que fueron ejecutadas según el proyecto, pero parece olvidar que la redacción del proyecto, la correcta redacción del proyecto en sus previsiones, así como su ejecución, eran obligaciones propias de PHENIX según el contrato (vid. cláusula primera), siendo la actora quien designó y encomendó las tareas de proyección a la dirección facultativa por ella contratada a tal fin.

Por último, las humedades constatadas por el perito judicial en tres dependencias de la vivienda (sala de estar, cocina y baño de planta primera) deben atribuirse a defectos de ejecución, al haber sido constatadas por el perito del demandado antes de la finalización de la obra, sin que se haya acreditado que se deban a otras posibles causas como las que, a modo de mera conjetura, baraja la representación de la apelante.

Don. Apolonio valora la reparación de las deficiencias, así como el demérito por la pérdida de superficie del garaje- esto ya no cuestionado en el recurso- en la suma de 12.469,17.- euros, valoración que debe ser acogida.

Por tanto, deduciendo de la deuda pendiente de liquidar que se ha estimado subsistente a favor de la actora por la suma de 21.442,23.- euros, la cantidad de 12.469,17.- en que se cifra el valor de las reparaciones necesarias y una compensación por demérito por la pérdida de superficie del garaje, quedaría una saldo a favor de la actora por la suma de 8.973,06.-euros, importe a cuyo pago debe ser condenado el demandado y actor reconvencional, ahora apelado y que comporta la estimación parcial del recurso que examinamos.

La estimación parcial del recurso se traduce en una estimación parcial de la demanda inicial de las actuaciones y una estimación, también parcial, de la demanda reconvencional, confirmando en este punto la decisión de instancia, que, por virtud de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , conduce a no hacer expresa condena respecto de las costas causadas en la instancia, esto es, ni de las derivadas de la demanda inicial, ni tampoco de las derivadas de la demanda reconvencional.

CUARTO .- La estimación parcial del recurso interpuesto por la representación de PHENIX, determina que no haya lugar a hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (ex. art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil CONSTRUCCIONES MODULARES PHENIX,S.L. contra la sentencia dictada en fecha de 12 de julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Granollers en autos de procedimiento ordinario número 1410/2009 de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR dicha resolución y, en su lugar acordamos, que, con estimación parcial de la demanda inicial de las actuaciones interpuesta por CONSTRUCCIONES MODULARES PHENIX,S.L. contra D. Norberto y con estimación, también parcial, de la demanda reconvencional interpuesta por D. Norberto contra CONSTRUCCIONES MODULARES PHENIX,S.L, CONDENAMOS a D. Norberto a abonar a la citada mercantil la suma de 8.973,06.- euros.

Todo ello sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas en la primera instancia, ni tampoco de las causadas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.