Sentencia Civil Nº 234/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 165/2012 de 22 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00234/2012

FERROL Nº1

ROLLO Nº 165/12

S E N T E N C I A

Nº 234/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a veintidós de mayo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000114 /2010, procedentes del JDO. 1A.INSTANCIA N.1 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000165 /2012, en los que aparece como parte demandado- reconviniente-apelante, Saturnino , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARÍA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO, asistido por el Letrado D. BEATRIZ BOCIJA LOPEZ, y como parte demandante- reconvenida-apelada, Julieta , representado en primera instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SEOANE TOJO, asistido por el Letrado D. VARELA REY, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre MODIFICACION DE MEDIDAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMER AINSTANCIA Nº 1 DE FERROL de fecha 19-5-11. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando la demanda de modificación de medidas formulada por el Procurador DON JOSE LUIS SEOANE TOJO, en nombre y representación de DOÑA Julieta , contra DON Saturnino , debo declarar y declaro que ha lugar a modificar la medida adoptada en la resolución dictada con fecha 11 de septiembre de 2007, por la que se aprobó una serie de medidas en relación con la hija común Sara , en los siguientes términos:

a).- se declara la obligación de DON Saturnino a contribuir en concepto de alimentos para su hija menor Sara en la cantidad de trescientos cincuenta (350,00) euros mensuales. Dicha cantidad se actualizará anualmente por la variación que experimente el IPC.

b).- Se declara la obligación de satisfacer por mitad entre ambos progenitores los gastos extraordinarios de la menor.

No procede hacer expresa condena en costas.

Que desestimando la demanda reconvencional de modificación de medidas formulada por la Procuradora DOÑA MARÍA TERESA ROCA RODRIGUEZ, en nombre y representación de DON Saturnino contra DOÑA Julieta , DEBO DECLARAR Y DECLARO que no ha lugar a modificar la medida adoptada sobre régimen de visitas en la resolución dictada con fecha 11 de septiembre de 2007, por la que se aprobó una serie de medidas en relación con la hija común Sara .

Sin que proceda hacer expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia estima la demanda de modificación de medidas instada por Doña Julieta , relativa a la cuantía de la pensión de alimentos fijada en sentencia de fecha 11 de septiembre febrero de 2007, y eleva su importe a la cantidad de 350 euros mensuales, por cambio sustancial de circunstancias, contra dicha resolución interpuso recurso de apelación el demandado reconviniente, Don Saturnino , suplicando su revocación, con la finalidad de que mantenga la cuantía de la pensión alimenticia, se amplíe el régimen de visitas de fines de semana establecido en su favor con la hija desde el viernes, y se le se conceda la posibilidad de cambiar el que le corresponda, cuando tenga que trabajar por razón de turno, lo que era el motivo de la reconvención, fundamentándola en el cambio de domicilio a Arcade (Pontevedra) por parte de la madre, donde se trasladó con la hija.

SEGUNDO .- Debemos de partir para la debida resolución del recurso de apelación, que se pretende la modificación de medidas fijadas en sentencia de 11 de septiembre de 2007 , en la que se viene a atribuir la guardia y custodia de la hija Sara (nacida el día NUM000 -2003) a la madre, fijando una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija por importe de 275 euros mensuales, y un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, en lo que aquí nos interesa, de fines de semana alternos desde las 11 horas del sábado a las 19 horas del domingo.

Por otra parte, es de aplicación al caso la reiterada jurisprudencia de este Tribunal, relativa a la modificación de medidas definitivas, dictadas en los procedimientos matrimoniales, perfectamente extrapolable al caso presente, concerniente a las relaciones de una extinguida convivencia more uxorio con una hija común.

Así, como con reiteración ya hemos dicho, entre otras muchas sentencias, las de 11 de febrero de 2010 , 19 de enero de 2009 , 8 de octubre , 18 de septiembre , 5 de marzo y 23 de enero de 2008 , 19 de diciembre , 5 de noviembre , 30 de mayo y 28 de febrero de 2007 , 14 de septiembre y 23 de octubre de 2006 , 12 y 19 de julio , 5 y 19 de octubre de 2005 , 22 de septiembre de 2004 , 30 de abril , 19 de febrero de 2003 , 9 de marzo , 25 de abril , 30 de mayo , 20 y 26 de junio de 2001 , 29 de junio y 2 de diciembre de 1999 , 17 de septiembre de 1998 y 24 de abril de 1997 , los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho de "una alteración sustancial de circunstancias", so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de divorcio o separación, y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya ; 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real ; 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza ; AP Alicante de 17 de septiembre de 1998 ; AP Madrid 2 de octubre de 1998 ; AP Albacete de 20 junio 1998 ; AP Asturias de 14 de octubre de 1998 , AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas, amen de las ya citadas de esta Audiencia Provincial de A Coruña.

En definitiva, en estos supuestos, de alteración sustancial de circunstancias, no existiría violación del efecto negativo de la cosa juzgada material, dado que a tenor del art. 222.2 de la LEC , no concurre la identidad fáctica exigible, habida cuenta que "se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellos se formularen", por lo que la pretensión de revisión exige que concurran nuevos hechos, distintos a los contemplados en el momento de dictarse la sentencia, cuyos efectos se pretenden revisar.

TERCERO .- Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos, que se pretende por el apelante que se mantenga la fijada en previa sentencia firme. Consta acreditado de la prueba practicada, que las posibilidades económicos del progenitor no custodio se han alterado de forma sustancial, cuando en la actualidad tras la venta de la que fue vivienda conyugal, gravada con préstamo hipotecario por importe de 910 euros, en la actualidad paga una cuota mensual de unos 215 euros/mes de otro préstamo hipotecario sobre vivienda privativa, y mantiene sus ingresos periódicos derivados de su trabajo de guardia civil con destino en Aduanas, motivo por el cual su poder adquisitivo ha mejorado sustancialmente, de ahí que sin olvidar los escasos ingresos económicos de la madre, consideremos que procede mantener la cuantía fijada en la sentencia apelada, 350 euros/mes, que estimamos proporcionada al caudal y posibilidades del obligado a abonar alimentos y a las necesidades de la misma hija (nacida el NUM000 -2003), que lógicamente a medida que cumple años genera mayores gastos por cuanto precisa de mayores atenciones y necesidades economices, no siendo elevada la modificación al alza fijada en la sentencia apelada, por el contrario prudencial y correcta, teniendo en cuenta la cuantía de la pensión actualizada que venia abonando, esto es, 292 euros, consecuentemente con todo lo expuesto debe ser desestimado el motivo del recurso.

CUARTO .- Por lo que se refiere a la modificación pretendida con la reconvención formulada del horario de los fines de semana que corresponden al aquí apelante, en su condición de progenitor no custodio, consideramos que el cambio de domicilio por parte de la madre de Ferrol a Arcade por motivos laborales y la misma edad actual de la niña, hace conveniente que se estime el motivo del recurso, y de tal modo se fije como horario de recogida de la hija por el padre a las 19 horas del viernes, en atención al tiempo que debe emplear de viaje para poder estar con la hija, lo que implica perdida de tiempo y mayores inconvenientes en el caso de mantenerse que se inicie a las 11 horas del sábado, que fue el determinado en la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2007 .

Por otra parte, dada la profesión del padre y del sistema de turnos establecido, que puede coincidir en fin de semana, estimamos en parte el motivo del recurso, en el sentido de que los fines de semana que le corresponda estar con la hija, cuando no pueda llevarlo a cabo por razones de turno de guardia en el trabajo, podrá cambiarlo por el siguiente, manteniendo el mismo numero de fines de semana al mes que le corresponda estar con la niña, siempre y cuando se lo preavise a Dª Julieta , con acreditación suficiente, con al menos un mes de antelación. No indica el recurrente con cuanto tiempo antes se le comunica por sus superiores los turnos que le corresponden en fines de semana, por lo que teniendo además en cuenta que la progenitora custodia no tiene que estar pendiente de tal comunicación por parte de D. Saturnino tal como solicita, lo que lógicamente puede crearle inconvenientes de todo tipo, no sólo a ella, también a la niña, como pueda ser programar los fines de semana, viajes, excursiones, actividades, etc., estimamos prudente la necesidad de comunicación con el tiempo de preaviso antes referido. Y en ese sentido debe ser estimado el motivo del recurso, por cuanto desestimamos lo mismo pretendido respecto a los periodos de vacaciones, cuando tal como se fijó en sentencia firme corresponde elegir los periodos de verano, Navidad y Semana Santa el padre los años pares y la madre los años impares lo que consideramos equitativo, y no observamos razones suficientes para su modificación.

QUINTO .- En materia de costas al estimarse el recurso y en parte la demanda-reconvencional no se hace expresa imposición a ninguna de las partes litigantes de forma que cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 398 y 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ferrol, con fecha 19 de mayo de 2011 en autos de modificación de medidas definitivas núm. 114/10, la que revocamos en el sentido de que estimando en parte la reconvención, disponemos que el régimen de visitas de fines de semana establecido a favor del padre con la hija se inicie desde las 19 horas del viernes; y cuando no pueda llevarlo a cabo por razones de turno de guardia en el trabajo, podrá cambiarlo por el siguiente, manteniendo el mismo numero de fines de semana al mes que le corresponda estar con la hija, siempre y cuando lo preavise, con acreditación suficiente, a la madre de la niña con al menos un mes de antelación; mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.