Sentencia Civil Nº 234/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 72/2012 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00234/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24089 42 1 2010 0006750

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000072 /2012

Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.9 de LEON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000655 /2010

Apelante: BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRAT

Procurador: ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES

Abogado: PEDRO ARANZADI HERREROS

Apelado: HOTELES DE CASTILLA Y LEON, SA

Procurador: MIGUEL ANGEL DIEZ CANO

Abogado: JUAN MANUEL RODRIGUEZ PRADA

SENTENCIA NUM. 234-12

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a treinta y uno de mayo de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario 655/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº. 9 de León, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 72/2012, en los que aparece como parte apelante BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, representada por el Procurador D. Ismael Ricardo Diez Llamazares y asistida por el Letrado D. Pedro Aranzadi Herreros y como parte apelada HOTELES DE CASTILLA Y LEON, SA, representada por el Procurador D. Miguel Angel Diez Cano y asistida por el Letrado D. Juan Manuel Rodríguez Prada, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 7 de noviembre de 2011 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Diez Llamazares en nombre y representación de la entidad Begar Construcciones y Contratas S.A. (en concurso) contra la entidad Hoteles de Castilla y León S.A., y en su consecuencia, debo absolver y absuelvo a meritada demandada de todos los pedimentos contenidos contra ella en el escrito rector del procedimiento, y todo ello, sin efectuar expresa imposición de costas a parte alguna " .

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 28 de mayo actual.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la base de la celebración de un contrato de obra, que tenía por objeto la ejecución de las obras de edificación del "Hotel La Rosaleda en Ponferrada", del acuerdo de resolución del anterior contrato y del impago de la cantidad aplazada, por la contratista BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. se demandó a la dueña de la obra HOTELES DE CASTILLA Y LEON, S.A., reclamándola 643.632,92 euros.

La demandada se opuso a la reclamación esgrimiendo tanto la excepción de contrato incumplido (exceptio non adimpleti contractus) como la de contrato cumplido defectuosamente (exceptio non rite adimpleti contractus), justificando su suscripción del acuerdo resolutorio en la necesidad de posesionarse de la obra para conseguir su rápida conclusión, y alegando, con base en el informe de un perito Arquitecto, que en la obra certificada y tenida en cuenta para fijar los concretos términos del referido acuerdo, se consideraron partidas que o bien no estaban ejecutadas o bien lo estaban de forma parcial y que, según pudo comprobar al posesionarse de la obra, ésta presentaba graves deficiencias de ejecución. Cifrados en dicho informe los excesos de facturación en 867.528,27 euros, la representación de la demandada no sólo se opuso a la demanda, sino que formuló reconvención reclamando aquella cantidad.

Tras inadmitirse a trámite la reconvención por haber sido declarada en concurso de acreedores la actora reconvenida, la sentencia dictada en la primera instancia desestimó la demanda.

Contra dicha resolución se recurre en apelación por la representación de la demandante, que básicamente considera que se ha infringido la doctrina de los actos propios, en cuanto en el documento de resolución del contrato, suscrito por ambas partes, se practicó la liquidación final valorada de la obra realmente ejecutada y se renunció por ambas a cualquier reclamación que contra la otra y en virtud del mismo pudiera corresponderle, dejando únicamente subsistentes las responsabilidades derivadas de la Ley de Ordenación de Edificación, es decir, las referentes a posibles deficiencias de la obra efectivamente ejecutada.

SEGUNDO. - Son hechos a tener en cuenta para la resolución de la litis y del recurso los siguientes:

1º) En fecha 06.10.05, ambas mercantiles celebraron el contrato de arrendamiento de obra. Como queda apuntado, su objeto era la edificación de un hotel en La Rosaleda (Ponferrada), por un precio de 7.469.463,64 euros.

2º) En fecha 04.06.09, D. Ángel Daniel y D. Antonio , como administradores mancomunados de "Hoteles de Castilla y León, S.A." y D. Cesar , en nombre y representación de BEGAR, suscribieron documento privado en el que acordaron la resolución de mutuo acuerdo del anterior contrato, asumiendo la primera de las mercantiles, directamente o a través de una nueva contratista de su elección, la ejecución de las obras que a la fecha no se encontraran realizadas y que inicialmente fueron contratadas con BEGAR, renunciando expresamente ambas partes a cualquier reclamación que pudiera corresponderles contra la otra en virtud del contrato, sin perjuicio de que BEGAR respondería "exclusivamente de la obra por ella ejecutada, conforme dispone la Ley de Ordenación de la Edificación". Por virtud de dicho acuerdo y de la resolución contractual en el mismo operada, "Hoteles Castilla y León, S.A." tomaba posesión sobre las obras, "pudiendo contratar a partir de esta fecha, sin objeción, limitación o restricción alguna con terceros la continuación de las obras".

Sobre la liquidación final de la obra, forma de pago y entrega de la obra, en el referido documento se contenían los siguientes acuerdos, que transcribimos:

SEGUNDO.- Liquidación final de la obra . Previa comprobación conjunta de la obra y su medición ambas partes han practicado la liquidación final valorada de la obra realmente ejecutada que se incorpora al presente contrato como anexo I, y que arroja un saldo a favor de Begar Construcciones y Contratas S.A. por este concepto por un importe de UN MILLON OCHOCIENTOS TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (1.803.632,92 €), IVA incluido.

Además de la expresada cantidad, Hoteles Castilla y León S.A. debe reintegrar a Begar Construcciones y Contratas S.A. las retenciones practicadas en las certificaciones de obra en concepto de garantía del contrato objeto de resolución, que ascienden a TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (334.824,76 €) devolución que se llevará a efecto transcurrido un año desde la fecha de la firma del presente documento.

TERCERO.- Forma de pago . Las partes convienen que el pago del saldo resultante de la liquidación final se hará efectivo de la forma siguiente:

- La cantidad de UN MILLON CIENTO SESENTA MIL EUROS (1.160.000 €) se abona por Hoteles Castilla y León a Begar Construcciones y Contratas en el acto de la firma del presente documento, mediante cheque bancario nº 1494443.1 de la entidad BANCAJA, salvo buen fin.

- - El resto, o sea la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (643.632,92 €) será abonado por Hoteles Castilla y León a Begar Construcciones y Contratas S.A. antes del día 31 de enero de 2010.

CUARTO.- Entrega de la obra . En este acto y mediante el presente documento Begar Construcciones y Contratas, S.A. hace entrega de la obra ejecutada a la PROPIEDAD quien muestra su plena satisfacción con el estado en que se encuentra y renuncia a cualquier reclamación derivada de la presente resolución, sin perjuicio de que Begar Construcciones y Contratas S.A. responderá exclusivamente de la obra por ella ejecutada, conforme dispone la Ley de Ordenación de la Edificación.

Begar Construcciones y Contratas S.A. asume directamente cuantas responsabilidades de todo orden se deriven ante la Propiedad como terceros y, en general, por y exclusivamente la obra por ella ejecutada.

A partir de la firma del presente documento Hoteles Castilla y León S.A. se responsabiliza y asume la ejecución de las obras correspondientes a la obra subcontratada inicialmente con Begar Construcciones y Contratas, S.A. y pendientes aún de ejecutar.

3º) En fecha 25.06.09, por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid se dictó Auto declarando en concurso necesario a BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.

4º) En fecha 24.11.09, "Hoteles de Castilla y León, S.A." presentó ante el referido Juzgado de lo Mercantil demanda incidental a fin de que se modificara el derecho de crédito que aparecía registrado en la partida nº 909 de la Sección "Clientes" y, en lugar de un importe de 706.741,25 euros, se hiciera constar un importe de 643.632,92 euros. En el último párrafo del Hecho Unico de dicha demanda se dejaba constancia de que "tras la firma del acuerdo para la resolución del contrato de obra de fecha 6 de octubre de 2005, han surgido múltiples e importantes deficiencias en las obras ejecutadas por BEGAR para la construcción del Hotel de La Rosaleda en Ponferrada, lo que ha ocasionado cuantiosos daños y perjuicios a mi representada, que ahora mismo está cuantificado para reclamárselos por la vía que proceda a BEGAR ..."

5º) Transcurrido el término fijado en el acuerdo de resolución del contrato de obra para el abono de los 643.632,92 euros aplazados, sin que el pago se hiciera efectivo, en fecha 27.04.10 se presentó demanda reclamando dicha cantidad, que es la que sirvió para la incoación del procedimiento (Juicio Ordinario nº 655/2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de León) de que dimana el presente recurso de apelación. En procedimiento aparte (Juicio Ordinario nº 1002/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de León), en el que, según parece, aún no ha recaído sentencia, BEGAR reclamó a "Hoteles de Castilla y León, S.A." 334.824,76 euros correspondientes a las retenciones (5 % de cada certificación) practicadas en virtud de lo pactado en el contrato (artículo 48: retención por garantía) y con el fin de responder, en general, del exacto cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por el contratista y, en particular, de los defectos observados a la recepción provisional y de los gastos de reparación que se deriven de la mala ejecución o defectuosa calidad de las obras o instalaciones durante el período de garantía a partir de la fecha de la recepción provisional. La razón aparente de reclamar ambas cantidades por separado no es otra que, a la fecha de la presentación de la primera de las demandas 27.04.10), aún no había transcurrido el plazo de un año establecido para la devolución de las retenciones en la estipulación segunda, antes transcrita, del acuerdo de resolución de 04.06.09.

6º) El informe pericial confeccionado por el Arquitecto Sr. Jose Manuel que se adjuntó al escrito de contestación a la demanda, presentado el 22.06.10, y en el que se fundamenta la negativa al pago de la cantidad reclamada, es de fecha 17.03.10.

7º) El 26 de julio de 2010, entre D. Antonio , que actuaba en nombre y representación de "Hoteles de Castilla y León, S.A." y de la entidad mercantil "CELUISMA, S.A.", accionista de aquélla, con la que además tenía suscrito un contrato de gestión de negocio para la explotación del Hotel, y D. Anibal , que lo hacía en el de BEGAR, se alcanzó un acuerdo transaccional, obrante a los folios 2.145 y ss del procedimiento, "para la liquidación con saldo y finiquito de todas las dudas existentes entre ambas sociedades, incluyendo la liquidación de las reclamaciones de los dos procedimientos judiciales " (P.O. 665/10, en reclamación de 643.632,92 euros y en el que había habido reconvención en cuantía de 867.528,27 €; y P.O. 1002/10, en reclamación de 334.824,76 €). En virtud de dicho acuerdo transaccional se fijaba el total de la deuda existente entre las mercantiles litigantes en la suma de 750.000 euros, conviniéndose un calendario de pagos, la constitución de un aval solidario por parte de "CELUISMA, S.A.", comprometiéndose BEGAR a desistir y apartarse de los referidos procedimientos judiciales y "Hoteles de Castilla y León, S.A." a desistir de su reconvención. La formalización e instrumentalización definitiva del acuerdo, entre otras cosas, se supeditaba a la autorización de la Administración Concursal de BEGAR, que, según parece, no se produjo y de ahí que aquél no produjera efectos.

TERCERO. - Sentados los anteriores hechos, estamos de acuerdo con el juzgador "a quo" en que la resolución consensuada del contrato de obra y la aceptación por la comitente de la obra en el estado en que se encontraba, con renuncia al cruce entre las contratantes de otras reclamaciones que no fueran las que pudieran derivar del propio acuerdo, cierra el paso a la alegación y en todo caso a la apreciación de la excepción de contrato no cumplido. Podría alegar y apreciarse, en base, a las deficiencias constructivas que presentase la obra efectivamente entregada, la excepción de contrato cumplido defectuosamente, pues la estipulación cuarta, antes transcrita, del acuerdo deja a salvo la obligación de BEGAR de responder (exclusivamente) "de la obra por ella ejecutada, conforme dispone la Ley de Ordenación de la Edificación", mas aún constando la existencia de vicios y defectos constructivos en la obra efectivamente ejecutada por BEGAR (además del informe pericial antes referido, los pusieron de manifiesto los testigos D. Dionisio , Aparejador que se hizo cargo de la dirección técnica de la obra al posesionarse de ella la demandada; D. Florencio , encargado del mantenimiento de los hoteles de la cadena y que dijo del de autos que seguía dando problemas; y D. Jeronimo , fontanero de profesión), en ningún lugar aparecen valorados a efectos de provocar una minoración de la cantidad reclamada y efectivamente adeudada. Además, para garantizar su corrección estaba la retención del 5 % del importe de cada certificación, que, como queda indicado, asciende a un total de 334.824,76 euros, reclamados en otro procedimiento, en el que ignoramos si la representación de "Hoteles de Castilla y León, S.A.", para negarse a su entrega, habrá opuesto la existencia de tales defectos de construcción.

También convenimos con la parte actora y con el juzgador "a quo", que así lo entendió, en la plena validez del acuerdo resolutorio del contrato, contra el que ninguna acción impugnatoria se ejercitó.

Discrepamos, por el contrario, del razonamiento que se realiza en el Tercero de los Fundamentos de Derecho de la resolución sometida a revisión, fruto del examen de las certificaciones de obra 33, 34, 35 y 36 (folios 2059, 2069, 2080 y 2202 del procedimiento) y de su comparación con las cifras y saldos reflejados en el acuerdo de resolución del contrato, y que sienta las bases para permitir la entrada en el análisis de la obra efectivamente ejecutada y de su valor y para desestimar la demanda con base al informe pericial practicado a su instancia, al concluir que había partidas, tanto de contrato como fuera de contrato (modificaciones), facturadas y no ejecutadas, que el Sr. Jose Manuel cifró en 625.102,67 euros (867.528,28 euros incluyendo costes indirectos -un 12,25 %-, seguridad y salud -0,55 %-, gastos generales -6 %- e I.V.A. -16 %-).

Obedeciendo la razón de la discrepancia no al contenido del razonamiento sino a la posibilidad de realizarlo.

El acuerdo de resolución, que insistimos no ha sido anulado ni pretendido anular, además de suscrito por los representantes de dos importantes entidades mercantiles, con sus asesores técnicos y jurídicos, resulta sumamente claro y los acuerdos en el mismo contenidos vinculan a ambas partes ( artículos 1091 y 1258 CC ).

Como se recogió en el Fundamento anterior, al transcribir alguno de tales acuerdos, en el segundo se liquidó la obra "previa comprobación conjunta ... y su medición", cuantificándose el saldo deudor a favor de BEGAR en 1.803.632,92 euros (IVA incluido), de los que 1.160.000 euros se abonaron a la firma del documento mediante cheque bancario, quedando por satisfacer la cantidad ahora reclamada, considerablemente inferior a la que en julio de 2010, es decir, avanzado el procedimiento y con el informe del perito Sr. Jose Manuel en los autos, barajaron ambas mercantiles para dar por saldadas sus diferencias y que ascendía a 750.000 euros que ha ahora apelada debería abonar a la recurrente y que, leyendo el documento (folios 2145 y ss), está claro se refieren solo a las derivadas del contrato de obra que tenía por objeto la construcción del "Hotel de La Rosaleda en Ponferrada", por más que al concretar la cantidad se hable de "saldo deudor definitivo de todas las relaciones económicas existentes habidas entre ambas sociedades", al no aludirse en ningún lugar del procedimiento a otras posibles deudas derivadas de otros posibles contratos.

En consecuencia, no tanto porque la demandada haya ido contra sus propios actos al mantener su actual postura en el procedimiento, como porque aparece vinculada por un acuerdo, el de resolución de 04.06.09, que firmó con pleno conocimiento de causa y que aparece reforzado por detalles de su conducta ulterior, cuales fueron la suscripción del inútil acuerdo de 26.07.10 y la demanda incidental presentada en el Juzgado de lo Mercantil de Valladolid, en la que si bien es cierto se reservaba acciones contra la concursada era por deficiencias en las obras ejecutadas y no por obras certificadas y no ejecutadas, la demanda, previa estimación del presente recurso, debe ser íntegramente estimada.

CUARTO. - En la resolución recurrida, aunque se desestimó la demanda, las costas procesales no fueron impuestas a la parte actora, aquietándose la demandada con tal pronunciamiento. La razón del mismo, que la apariencia documental sustentaba las pretensiones de la actora, siendo necesaria la sustanciación del procedimiento para demostrar que la obra ejecutada era inferior a la valorada.

Dado un giro, ahora, de ciento ochenta grados en la resolución de la litis, existen sin embargo argumentos para mantener el pronunciamiento relativo a las costas. Los mismos se reducen a que, puesto que parece bastante probable que el valor de la obra efectivamente ejecutada fuera inferior al reflejado en el acuerdo de resolución y casi seguro que la misma presentaba defectos de ejecución, que ninguna trascendencia han podido tener en el presente procedimiento, la actitud de la demandada de defender sus tesis está justificada y no es merecedora de la condena al pago de las costas de un procedimiento, que, como se dice en la recurrida, fue necesario para dotar de cierta claridad algunos aspectos de las relaciones entre las partes.

QUINTO. - Estimado el recurso, las costas procesales del mismo derivadas no deben ser impuestas a la parte recurrente, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ismael Diez Llamazares, en nombre y representación de la entidad mercantil BEGAR CONTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de León, en fecha 7 de noviembre de 2011 , en los autos de Juicio Ordinario nº 655/2010 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 1 de febrero de 2012 , la revocamos para, estimando la demanda formulada por la citada recurrente contra "HOTELES DE CASTILLA Y LEON, S.A.", condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (643.632,92 €) más el interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la de la sentencia de instancia, devengando ambas cantidades, desde la fecha de la presente hasta su total ejecución, el interés legal incrementado en dos puntos. Todo ello sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas procesales en ambas instancias ocasionadas.

Se acuerda devolver a la apelante el depósito constituido para preparar el recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.