Sentencia Civil Nº 234/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 635/2010 de 13 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21 BIS

MADRID

SENTENCIA: 00234/2012

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: Fax:

N.I.G. 28000 1 2100181 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 635 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 363 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 35 de MADRID

Ponente: Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo

De: GESTION AGESUL,S.L.

Procurador: MARIA TERESA MARCOS MORENO

Contra: Maximino , Carmela ASEFA, SOCIEDAD ANONIMA COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador: PALOMA BRIONES TORRALBA, PALOMA BRIONES TORRALBA , SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo

En MADRID, a trece de Septiembre de dos mil doce. La Sección Vigésimo Primera Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 363/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid, seguido entre partes, como apelante la entidad GESTIÓN AGESUL, S.L. y como apelados Don Maximino y Doña Carmela , así como la entidad ASEFA SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid, en fecha 17 de febrero de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda deducida por el Procurador Da. PALOMA BRIONES TORRALBA en nombre representación de D. Maximino y Da. Carmela contra GESTION AGESUL, S.L. y ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS representadas por la Procuradora Da. MARIA TERESA MARCOS MORENO debo condenar y condeno a los demandados a que de forma conjunta y solidaria abonen a los actores la cantidad de CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS DIECISEIS EUROS CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (51.316,98) más los intereses y costas procesales según los fundamentos de derecho quinto y sexto de la presente resolución, que no se transcriben para evitar reiteraciones."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la entidad GESTIÓN AGESUL, S.A., y admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, oponiéndose en tiempo y forma los demandantes, elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección para resolver el recurso.

TERCERO. - Por providencia de esta Sección, de 19 de Abril de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 6 de septiembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y tienen por reproducidos los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que hacemos nuestros a los efectos de evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se contradigan por los de la presente resolución.

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación de la entidad codemandada GESTIÓN AGESUL, S.L. la Sentencia dictada en primera instancia que, en los términos concretamente consignados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimaba íntegramente la demanda deducida por la representación de Don Maximino y Doña Carmela en ejercicio de la acción de resolución del contrato de compraventa suscrito entre los litigantes con fecha de 26 de octubre de 2006, para la adquisición de la vivienda Piso NUM000 Letra DIRECCION001 del Bloque NUM001 del Edificio sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, en base al incumplimiento contractual de la vendedora por retraso en la entrega y la correspondiente reclamación de devolución de las cantidades entregadas anticipadamente a cuenta.

En la sentencia ahora recurrida se argumentaba en esencia para adoptar la decisión estimatoria de la demanda, transcribiendo literalmente la cláusula quinta del contrato suscrito entre los litigantes referida a la finalización de las obras y entrega de las fincas objeto de la compraventa, que la cierta oscuridad que pudiera desprenderse de la redacción de la misma debe ser interpretada en base a la normativa protectora de la Ley 26/1984 sin que la oscuridad de las cláusulas pueda favorecer al que las ha impuesto, en este caso la promotora, que no puede pretender que no existe un plazo determinado -en este caso el 30 de junio de 2008- porque sería tanto como dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes, lo que se encuentra proscrito por lo estipulado en el artículo 1256 del Código Civil , y ello porque la obtención de la licencia de primera ocupación es algo que compete a la promotora y está a su libre albedrío su solicitud y tramitación que debía realizarse dentro del plazo que se fijó con la prórroga incluida, entendiendo que se produce un verdadero incumplimiento contractual que justifica la resolución al no producirse un simple retraso sino que se han frustrado las expectativas de la parte compradora, sin que conste que se concediera ningún aplazamiento y sin que se acredite que fuera informada de los retrasos y del estado de la obra, descartando la concurrencia de fuerza mayor por las circunstancias que alega la demandada al no tratarse de ningún hecho no previsible ni evitable ajeno a la propia gestión empresarial de una entidad que se dedica al negocio inmobiliario.

Frente al referido pronunciamiento y los razonamientos que conducen al mismo la recurrente manifiesta en su recurso su discrepancia limitándose a reiterar idénticos argumentos, como advierte la parte apelada, en muchos casos de forma literal a la contenida en la contestación a la demanda en referencia a la serie de vicisitudes y circunstancias sobrevenidas acaecidas en la concreta promoción inmobiliaria, que considera ajenas a su ámbito de organización y dirección y considera encuadrables en un supuesto de fuerza mayor y que concreta en retraso imputable a la administración en la concesión de las licencias de obras y en impedimentos extraordinarios que retrasaron la ejecución de las obras como el interés arqueológico del solar, la aparición de aguas termales subterráneas durante la ejecución, los excesivos niveles de pluviometría durante la época de ejecución de los trabajos, las dificultades de cimentación por afectación de inmuebles colindantes o la propia lentitud en la construcción por parte de la constructora, postulando que no se habría producido retraso ni incumplimiento alguno por su parte al tratar de diferenciar el plazo de finalización de las obras y el plazo de entrega que no se habría incumplido y que, en todo caso, no considera esencial.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

SEGUNDO.- Pues bien, sin perjuicio del carácter revisor del recurso de apelación de la totalidad de lo actuado en la instancia sea de carácter procesal sea sustantivo, conforme a lo previsto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la única limitación que se deriva de la interdicción de la reformatio in peius y de la prohibición de un nuevo enjuiciamiento respecto de aquéllos pronunciamientos sobre los que se aquietaran las partes es evidente que, salvo en los supuestos en los que el recurso se funde en la solicitud de nulidad actuaciones judiciales, lo que es objeto de impugnación es la sentencia o resolución recurrida respecto de la cual habrán de formularse las alegaciones pertinentes, sea porque es incongruente por exceso o defecto, sea por discrepancia en cuanto a la aplicación del derecho o con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia. Ello determina que lo que no es objeto de impugnación lo son las pretensiones contenidas en este caso en la demanda, puesto que la fase alegatoria de instancia está ya concluida.

Por lo tanto si la finalidad del recurso es la revocación de la sentencia lo que habrá de argumentarse es el motivo por el que se estima que la misma no es ajustada a derecho, no siendo de recibo que esa argumentación tenga por exclusivo objeto la reiteración de lo ya manifestado en la instancia como sin en ella no hubiera existido nada más. Es obvio que las partes discrepan entre sí y por ello existe el litigio, pero en esta segunda instancia, partiéndose de ello, lo que ha de mostrarse es la discrepancia con la resolución judicial adoptada y es evidente que los argumentos a ello dirigidos en forma alguna pueden ser los mismos que los que se vertieron para formular la pretensión u oponerse a ella.

El Juzgador decide en base al resultado de unas pruebas, tras su valoración, y conforme a una normativa que entienda aplicable, con lo que la discrepancia habrá de plasmarse argumentado en contra de esa valoración o de esa aplicación normativa. Si lo que la parte realiza en su recurso es una mera reiteración de lo alegado al contestar a la demanda, ignora la Sala los motivos que le han llevado a discrepar de los fundamentos y razonamientos de la sentencia, con lo que salvo que exista alguna omisión sobre pretensiones oportunamente deducidas, bastaría a esta Sala con tener por reproducida la fundamentación de la resolución recurrida salvo que resulte palmariamente contraria a derecho o tenga un contenido irracional, absurdo o ilógico en relación con la actividad probatoria desplegada en la instancia.

Y ciertamente que nada de ello se aprecia en la resolución recurrida en la que por una parte se resuelve con acierto para rechazar la pretendida concurrencia de fuerza mayor como génesis del retraso, precisamente con base en la inexistencia de circunstancias imprevisibles e inevitables, teniendo en cuenta que las que se aducen no pueden considerarse ajenas a la propia gestión empresarial de una entidad que se dedica al negocio inmobiliario y que, además, eran sobradamente conocidas por la promotora con antelación a la suscripción del contrato cuya resolución se pretende, como acertadamente se razona en el fundamento jurídico tercero de la resolución recurrida. Debe indicarse que por fuerza mayor, a estos efectos, se han de contemplar aquellos sucesos que el empresario no puede dominar, porque no sean previsibles en el sector de actividad concreto, pues si existiera esa previsibilidad, se habría de tener en cuenta para fijar el plazo con realismo, por ello el que se dedica profesionalmente a la venta de viviendas sobre plano, debe prevenir, antes de hacer la oferta pública del producto, los inconvenientes que previsiblemente pueden surgir. Y entre esos inconvenientes están tanto los de carácter técnico como los de carácter jurídico, pues antes de la oferta pública y de la consiguiente contratación con los adquirentes, el nivel de diligencia exigible al profesional implica que esté seguro que la obra proyectada reúne las condiciones jurídicas precisas, sin que existan obstáculos para obtener las correspondientes licencias, que son siempre y en todo caso actos administrativos reglados y, por tanto, previsibles, y que desde el punto de vista técnico no deba de haber sorpresas, sino que esté suficientemente definida la obra en todos sus aspectos en los correspondientes proyectos, y en base a ello deben calcular correctamente la duración de la obra, antes que comprometerse, de manera infundada y poco cuidadosa, a fechas de entrega que puedan, en la práctica, resultar de imposible realización y es por ello que ni las inclemencias meteorológicas que no puedan ser calificadas de absolutamente imprevisibles, ni las trabas administrativas ni las dificultades arquitectónicas, pueden ser consideradas causas exoneradoras de la responsabilidad del promotor.

TERCERO.- Por otro lado se considera que se ha aplicado correctamente en la resolución recurrida lo dispuesto en el artículo 1256, en relación con la legislación de protección de consumidores y usuarios, para considerar improcedente la indeterminación del plazo de entrega en el que la promotora pretende amparar el cumplimiento del contrato y el carácter no esencial del plazo de entrega.

En un caso similar ya se consideraba en la sentencia de esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 20 de marzo de 2012 , que la tardanza desmedida en la entrega de la vivienda cuando los compradores deciden resolver el contrato supone un incumplimiento con la suficiente entidad, por su gravedad y carácter esencial, frustrando el fin del contrato para la parte compradora, como para justificar la resolución del contrato, tras argumentar que "Ya declaraba la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1994 que el artículo 1124 del Código Civil ha de ser interpretado restrictivamente, exigiéndose un verdadero y propio incumplimiento por uno de los contratantes de las obligaciones que le incumben, que el incumplimiento sea grave, y que se trate de obligaciones bilaterales recíprocas, es decir, que cada una de ellas haya sido querida como equivalente a la otra. Y en similares términos declaraba la sentencia del Alto Tribunal de 6 de octubre de 1997 que para que el incumplimiento de un contrato pueda determinar la resolución del mismo ha de versar tal incumplimiento sobre prestaciones principales y no meramente accesorias o secundarias, así como que para que el incumplimiento por una de las partes de una de las prestaciones principales del contrato pueda desplegar la virtualidad resolutoria del contrato, al amparo del artículo 1124 del Código Civil , es necesario que tal incumplimiento frustre el fin del contrato para la otra parte. En el mismo sentido de requerir para la resolución del contrato que el incumplimiento sea grave se han pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre 2004 y 14 de marzo de 2008 .

La demandada apelante alega que su incumplimiento ha de considerarse como un simple retraso, careciendo de la condición de esencial o grave, por lo que no debería dar lugar a la resolución del contrato.

Sobre esta cuestión del retraso como causa de resolución del contrato, declaran las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero y 4 de junio de 2007 que "Es cierto que en nuestro Derecho no hay norma que imponga, ni hasta ahora una doctrina jurisprudencial que establezca, la necesidad de constituir en mora al deudor para resolver, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho francés, de acuerdo con el artículo 1146 Code Civil, y en consecuencia no puede objetarse el ejercicio de la acción de resolución por esta razón. Pero no es menos cierto que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (término esencial, supuestos del art. 1100, II 2º ), como ya observaba la jurisprudencia de mitad del siglo pasado, cuando señalaba ( Sentencias de 5 de enero de 1935 , 28 de enero de 1944 , 12 de abril de 1945 , etc.), como ha puesto de relieve la doctrina, que el mero retraso "no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución". Esta posición se ha mantenido posteriormente, en Sentencias como las de 5 de julio de 1971 , 9 de junio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de mayo de 1991 , 18 de noviembre de 1993 y se sostiene aún ( Sentencia de 20 de septiembre de 2000 , etc.). La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 , 1096 , 1182, etc., del Código civil , pero no necesariamente a laresolución, cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve por Sentencias como las de 8 de julio de 1954 , 25 de noviembre de 1983 , 22 de marzo de 1993 o 18 de noviembre de 1994 . De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además haya cumplido quien promueve la resolución, las obligaciones que le correspondieran de una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible", tópico mediante el cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Y, por otra parte, que se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" ( Sentencias 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 , entre muchas otras ), " grave" (Sentencias de 23 de enero y 10 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 , etc .)," esencial" (Sentencias de 26 de septiembre de 1994 , 26 de enero de 1996 , 6 de octubre de 1997 , 11 de abril de 2003 , etc.), a cuyo efecto se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias de 25 de noviembre de 1983 , 19 de abril de 1989 , etc.) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias 22 de marzo de 1985 , 24 de septiembre de 1986 , etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 23 de febrero de 1995 , 10 de mayo de 2000 , 25 de febrero , 11 de marzo y 15 de octubre de 2002 , entre las más recientes), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( Sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada "quiebra de la finalidad económica". Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin".

Así pues la posición de esta Sala, ante supuestos similares, es la de considerar la fecha de entrega de la vivienda que se adquiere sobre plano como un dato esencial o relevante y en idéntico sentido se pronuncia por ejemplo la Sección 12ª de esta Audiencia Provincial, en sus recientes sentencias de 30 de enero y 23 de febrero de 2.012, considerando que la infracción de la fecha de entrega conlleva el derecho del consumidor adquirente a obtener la resolución contractual bajo los siguientes razonamientos que necesariamente han de ser compartidos:

1º La consecuencia de la inserción de la relación jurídica en la normativa de consumo, expresando que la característica fundamental de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (ahora en la versión codificada que le da el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), con la que trata de satisfacer el principio constitucional de protección de los derechos e intereses de éstos, es contemplar la relación jurídica entre empresario y consumidor en su totalidad, sin duda bajo la idea de responder la operación económica que subyace en el contrato a un todo unitario.

Por eso, la citada Ley presta atención a todas las fases en que esa relación se manifiesta: desde la oferta pública, a la formalización del contrato, y desde su perfección y consumación a su desarrollo y agotamiento.

El contacto entre consumidor y empresario, a través del cual aquel trata de conseguir un bien o servicio y éste de colocar su producto en el más amplio mercado posible, comienza con la información que ha de suministrar éste a aquél, que ha de ser una "información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo", y que incluye, por lo que ahora nos interesa, la información exacta sobre la fecha de entrega, extremo que, en todo caso, considera la Ley relevante (artículo 60 del Texto Refundido).

Sin duda, esa información es uno de los factores que impulsa al consumidor a contratar, como también tiene influencia decisiva el contenido de la oferta pública, por lo que "el contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato", salvo que en éste se contengan condiciones más beneficiosas, a las que en ese caso habría de estarse (artículo 61).

La vinculación, en esa fase precontractual, es tan intensa, que incluso la produce la simple omisión de información relevante (artículo 65).

Superada esa fase, y a la hora de concluir el contrato, la Ley partiendo de la innegable realidad de la frecuencia con la que usan los denominados contratos de adhesión, constituidos por cláusulas que no son negociables individualmente, prohíbe las denominadas cláusulas abusivas, siendo una de éstas las que "supongan la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario " (artículos 80 y 85.8)"

2º Relevancia legal de la fecha de entrega de la cosa. En ese sentido la exposición de estos datos normativos revela que la fecha de entrega es considerada por la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios como un elemento primordial, en todos los tramos de gestación y desarrollo del contrato de consumo.

Y no cabe olvidar que, dado este tipo de contratos como de adhesión, la fecha de entrega la consigna el empresario, formando parte de su oferta, asumiendo la consiguiente responsabilidad.

Mayor importancia tiene, para la decisión de los casos en que se enjuician las consecuencias de la demora en el plazo de entrega, la previsión contenida en el artículo 85.8, en cuanto prevé el carácter abusivo y, por tanto, nulo de pleno derecho, de las cláusulas que " supongan la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario".

Y lo realmente importante no es sólo el tenor literal del precepto, y su obvia aplicación ante cláusulas de ese tipo que se puedan contener en un contrato de consumo, sino también a aquellas otras que, sin decirlo así, lleven a igual resultado práctico.

Por otro lado, de esa norma se extrae el principio a que responde -la certeza del momento en que el consumidor podrá acceder plenamente al producto adquirido-, principio que deberá ser tenido en cuenta para la decisión en casos en que el resultado real del desarrollo del contrato haya hecho que el plazo consignado en el contrato quede al albur de la voluntad empresarial.

Si la Ley prohíbe, bajo la máxima sanción, la consignación de cláusulas en que la fecha de la prestación del empresario queda realmente indeterminada, por la misma razón ha de entenderse prohibida, y con la misma sanción, los supuesto en que no se hayan respetado, por voluntad del empresario, la determinación de la fecha de entrega.

Realmente, sería un contrasentido jurídico que por vía de la decisión judicial, que no reaccionara frente el incumplimiento de la fecha de entrega, obtuviera el empresario lo que la Ley le prohíbe.

No estamos en un supuesto de aplicación analógica, que sería jurídicamente imposible cuando se trata de normas prohibitivas ( artículo 4.2 del Código Civil ), sino de extracción de un principio general, que, por su carácter informador ( artículo 1.4 del Código Civil ), ha de servir de pauta en la resolución judicial, a la hora de establecer las consecuencias de un incumplimiento.

Por eso, en los supuestos de indeterminación de la fecha de entrega, en cuanto queda a la voluntad del empresario, se han de incluir, sin duda, los casos en que la entrega se demora a voluntad o por decisión de éste, de modo que se llega al mismo resultado prohibido: la espera del consumidor a que el empresario decida cumplir su prestación, situación ante la cual ha de quedar aquel suficientemente protegido.

3º Función resolutoria de la infracción del deber de entrega temporánea. Con lo anteriormente señalado la conclusión es reconocer el derecho de resolución, pues "todo ello llevaría a considerar que la infracción de la fecha de entrega ha de reputarse un incumplimiento grave, que determina el derecho a resolver el contrato, pues en una labor de integración del contrato y de respeto a la buena fe objetiva que implica el restablecimiento del equilibrio de las prestaciones ( artículo 83 del Texto Refundido), ha de estimarse que, del mismo modo que si no se paga oportunamente el precio dispone el vendedor de aquella facultad ( artículo 1.504 del Código Civil ), debe corresponder también al consumidor el mismo derecho, cuando el empresario no cumple en una de las condiciones o especificaciones que la normativa especial ha juzgado relevante, por cuanto, en no pocos casos, habrá determinado la voluntad del consumidor".

De lo anterior se deduce que, conforme a la normativa aplicable, no es posible la mera consignación de fechas estimativas u orientativas, ni de aquellas otras, afectantes al momento de realización de la prestación por el empresario, que queden indeterminadas o indefinidas.

En cualquier caso en el presente supuesto se establece con toda rotundidad como fecha de terminación de la obra la de junio de 2.008, una vez se toma en consideración la virtualidad de la prórroga de tres meses concedida, y a ella, ante la indeterminación del plazo de otorgamiento de escritura o a la de concesión de licencia de primera ocupación, debe entenderse anudado el deber, que la promotora asume en la estipulación cuarta que establece "...la vendedora se compromete a entregar a la compradora, la póliza de seguros individual a partir de la firma del presente contrato, que garantiza la devolución de las cantidades entregadas a cuenta más sus intereses, en el supuesto de que no se cumpliera el plazo de entrega establecido y la compradora hiciera uso de la posibilidad legal de instar la resolución de este contrato..." puesto que en la misma se contempla la posibilidad legal de instar la resolución en base al incumplimiento, entre cuyos supuestos debe entenderse comprendido el de los plazos.

Por ello la tesis sustentada por la apelante se revela inconsistente, si se tienen en cuenta las consecuencias que produce. En efecto, si lo único decisivo es la concesión de la licencia administrativa, dependiendo ésta, a su vez, de la finalización de la obra y de la solicitud del promotor, resultaría que podría, a su voluntad, retrasar aquel evento, situación que es contra la que, precisamente, reacciona la normativa expuesta en el fundamento anterior de esta sentencia.

Se invoca igualmente la consideración del plazo de entrega como no esencial, y la conceptuación del retraso como no significativo, de modo que, conforme al artículo 1.124 del Código Civil no procedería la resolución contractual.

Tal alegato no puede ser acogido, en primer término, porque existiendo norma especial (como la contenida en la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios), se desplaza la aplicación de la norma general; y en segundo término, porque, incluso desde el prisma de esa norma general también habría lugar a la resolución.

Como es sabido, el artículo 1.124 del Código Civil concede a las partes en los contratos bilaterales o sinalagmáticos el derecho a resolverlos si la parte contraria ha incurrido en incumplimiento.

Cuando este incumplimiento afecta al plazo de cumplimento de la prestación se ha venido distinguiendo entre plazo esencial y plazo no esencial, entendiendo por aquél el que establece un momento preciso para el cumplimiento, pues después de ese momento ya no satisface al acreedor la prestación. En el caso de prestaciones sujetas a plazo esencial, el incumplimiento del mismo supone la frustración irrevocable e insanable del derecho que el acreedor pretendía lograr a través del contrato, y procede, sin más, la resolución.

Cuando no se trata de plazo esencial, se requiere que el incumplimiento sea grave y suponga la frustración de las expectativas del contratante que ejercita la resolución, pues de lo contrario bastaría para satisfacer su derecho la indemnización de los perjuicios. Se avanza, así, hacia el concepto del "retraso significativo" que, tomando en consideración el plazo señalado y la importancia del retraso en relación al mismo, trata de establecer cuándo el paso del tiempo sin recibir la prestación debida supone una objetiva insatisfacción del derecho del acreedor, de modo que ya no tenga el deber de esperar a que la prestación se cumpla.

Pues bien, incluso con esta doctrina, el retraso que se detecta en este caso ha de reputarse significativo tomando como base, dada la naturaleza declarativa de la pretensión de resolución contractual, el momento en que se ha ejercitado ésta por los compradores y que había pasado un año desde esa comunicación resolutoria (burofax de 30 de septiembre de 2008) hasta que se cita a los compradores a la firma de la escritura pública en septiembre de 2009, teniendo además en cuenta que a la fecha señalada para la finalización de las obras ni siquiera se había finalizado la estructura del inmueble y no se solicita la concesión de la licencia de primera ocupación hasta marzo de 2009, es decir, con una demora de más de nueve meses respecto del plazo previsto contractualmente para la finalización de las obras.

En definitiva, en función de todo lo anteriormente argumentado, debe decaer el recurso con plena ratificación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Marcos Moreno, en nombre y representación de la entidad GESTIÓN AGESUL, S.A., contra la sentencia dictada el 17 de febrero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 35 de los de Madrid en el Juicio Ordinario 363/2009, y CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución con imposición a la apelante de las costas causadas en esta instancia.

Una vez firme esta resolución, habrá de darse a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, el destino legal que proceda.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal , a interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Debiéndose, en su caso, interponer dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.