Sentencia Civil Nº 234/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1003/2011 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-10/028045

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 1003/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 11 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1274/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Martina , Marí Trini , Mateo , Teodoro , Pedro Antonio y Carlos

Procurador/a/ Prokuradorea:ABRAHAM FUENTE LAVIN

Abogado/a / Abokatua: JOSE FELIX MARINA PUERTAS

Recurrido/a / Errekurritua: Fulgencio y Estefanía

Procurador/a / Prokuradorea: CONCEPCIÓN IMAZ NUERE

Abogado/a/ Abokatua: CRISTINA CEBRIAN SALVADOR R

SENTENCIA Nº 234/2012

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de marzo de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres/. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 1274/2010, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 11 de BILBAO (BIZKAIA) a instancia de Martina , Marí Trini , Mateo , Teodoro , Pedro Antonio y Carlos , apelantes - demandados, representados por el Procurador Sr.Fuente Lavín y defendidos por el letrado Sr. Marina Puertas, contra D. Fulgencio y D.ª Estefanía , apelados - demandantes, que se oponen al recurso, representados por la Procuradora Sra. Imaz Nuere y defendidos por la Letrada Sra. Cebrián Salvador; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 1 de septiembre de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 1 de septiembre de 2011 es de tenor literal siguiente:

'FALLO: Se estima la demanda presentada por la representación de Fulgencio , y de Estefanía , contra Martina (en su propio nombre y representación, y en representación de los sucesores de Secundino ); Marí Trini , Pedro Antonio (en su condición de heredero de Abel ), Mateo , Carlos , y contra Teodoro y, en consecuencia, se declara que las fincas descritas en el hecho segundo de la demanda (nums. NUM000 ; NUM001 ; NUM002 ; NUM003 y NUM004 ) no ostentan servidumbre de paso ni por tanto condición de predios dominantes respecto del predio de los demandantes núm. NUM005 , descrita en el hecho primero de la demanda, condenando a los demandados a que se abstengan de pasar por ella o de perturbar la propiedad o posesión de la misma de cualquier modo o manera, con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de los demandados se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1003/11 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento se planteó en los siguientes términos: D. Fulgencio y Dª Estefanía , como propietarios de una finca de 10.894 metros cuadrados sita en el lugar denominado Monte DIRECCION000 de Erandio y que se corresponde con las parcelas nº NUM006 y NUM007 del polígono NUM008 del Catastro, ejercitaron acción contra los propietarios de las fincas colindantes y próximas, a saber:

- Dª Marí Trini y D. Abel (este sucedido luego procesalmente por su hijo Pedro Antonio ), propietarios de otra finca en el mismo lugar Monte DIRECCION000 , finca catastral NUM009 del polígono NUM008 .

- Dª Martina y D. Secundino , propietarios de otra finca en el mismo lugar, catastral nº NUM010 del polígono NUM008 .

- D. Mateo , propietario de una finca que se corresponde con la mitad, lado norte, de la Casería llamada DIRECCION001 , y que constituye la finca catastral NUM011 del polígono NUM008 .

- D. Carlos , propietario de una porción del monte ' DIRECCION002 ' y que constituye la finca catastral nº NUM012 del polígono NUM008 .

- D. Teodoro , titular de una explotación agraria que se corresponde con la finca catastral nº NUM013 del polígono NUM008 .

La acción tenía por objeto que se declarase que las fincas de los demandados no ostentan ni se benefician de servidumbre de paso alguna sobre la finca de los actores y que, por tanto, carecen de la condición de predios dominantes en relación a esta, debiéndose de abstener en consecuencia sus propietarios de pasar por la misma.

Los demandados contestaron a la demanda argumentando que la finca de los actores se encuentra gravada por una servidumbre de paso constituida de forma voluntaria por los vecinos del Monte DIRECCION000 el día 31 de Diciembre de 1.946, de conformidad con el plano original que aportaron (Documento nº 6 de la contestación a la demanda), servidumbre que encuentra su fundamento en el artº 536 del Código Civil ; y que, además, existe un camino entre las fincas que constituye un signo aparente de servidumbre conforme al artº 541 del mismo texto; subsidiariamente, invocaban la adquisición de la servidumbre por prescripción de 20 años, a tenor del artº 128 de la Ley Civil Foral del País Vasco.

La sentencia dictada por el juzgado de instancia resuelve la cuestión controvertida mediante los siguientes pasos:

1.- Estima la acción negatoria de servidumbre respecto a las fincas catastrales nº NUM011 , NUM013 y NUM012 en base a que dichas fincas se encuentran ubicadas en el monte denominado ' DIRECCION002 ', por lo que no les puede aprovechar la servidumbre supuestamente voluntaria constituida por los firmante del plano el 31 de Diciembre de 1.946, que refleja únicamente las fincas sitas en el Monte DIRECCION000 .

2.- Estima, asimismo, la acción negatoria de servidumbre respecto de a finca catastral nº NUM009 por cuanto que, a la vista del plano, el camino en litigio no llega hasta dicha finca sino que muere a la entrada de la finca catastral nº NUM010 .

3.- Rechaza, en cuanto a dichas fincas, la pretensión subsidiaria de los demandados de que adquirieron el derecho real de servidumbre por prescripción adquisitiva conforme al artº 128 de la Ley Civil Foral del País Vasco, al no haberse acreditado el uso continuado del camino durante 20 años.

4.- Reconoce la constitución de una servidumbre voluntaria en Diciembre de 1.946 respecto de la finca catastral nº NUM010 , que por tanto debe de ser considerada dominante respecto de la finca NUM007 de los actores, por ser una salida más lógica a camino público que a través de la finca nº NUM009 y luego a través de otras ocho más; siendo indiferente que en 1.946 ambas fincas, nº NUM010 y NUM009 , pertenecieran al mismo dueño, cosa que no ocurre en la actualidad.

5.- Sin embargo, declara extinguida dicha servidumbre, conforme al artº 546-2 del Código Civil , al haberse acreditado el no uso de la misma durante más de 20 años.

Y, como consecuencia de todo ello, estimó íntegramente la demanda, sobre acción negatoria de servidumbre, respecto de todos los demandados.

SEGUNDO.- Se interpone recurso de apelación por los demandados, con el objeto de que se desestime la demanda adversa lo que implicaría, sensu contrario, el reconocimiento de una servidumbre de paso en favor de los predios propiedad de aquellos.

La resolución de la cuestión controvertida pasa por una previa declaración básica: que la pretensión de los recurrentes sobre la existencia de la servidumbre de paso y la condición de sus predios como dominantes sobre aquél del que son propietarios D. Fulgencio y D.ª Estefanía se fundamenta, exclusivamente, en el plano levantado y suscrito el 31 de Diciembre de 1.946, plano que interpretan en el sentido que los propietarios de los predios reflejados en el mismo desearon, al suscribirlo, además de repartirse en lotes el terreno sito en el lugar denominado Monte DIRECCION000 , constituir de forma voluntaria servidumbre de paso entre los mismos, tal y como se prevé y consiente en el artº 536 del Código Civil .

A partir de esa puesta en escena o manifestación básica o de principios, se ha de señalar en primer lugar que la constitución voluntaria de una servidumbre de paso se debe considerar como tal en términos muy restrictivos, debiendo ser acreditada la misma de forma terminante y exhaustiva, a la vista de lo dispuesto en el artº 539 del mismo texto para la servidumbres discontinuas, como es la servidumbre de paso, precepto que señala que solo podrán adquirirse en virtud de título.

Sentado lo cual, revisado el repetido plano de 31 de Diciembre de 1.946, la impresión que el mismo ofrece es que los copropietarios de las parcelas reflejadas en el mismo y que lo firmaron, levantaron dicho documento al solo objeto de adjudicarse respectivamente y a título privativo aquellas, pero para nada más; conclusión a la que se llega a la vista de la distribución gráfica de cada parcela y de las mediciones y adjudicaciones que constan en la parte superior derecha de dicho documento; dicho modo de obrar es perfectamente explicable a la vista del contenido del contrato privado de compraventa otorgado dos meses antes por el que D.ª Antonia vendió a quienes luego suscribieron dicho plano el Monte DIRECCION000 en su integridad (contrato inserto en el documento nº 12 de la demanda); parece claro, en consecuencia, que los compradores lo único que pretendieron era terminar con una situación de indivisión que del referido contrato privado se desprendía.

Cierto es que en el plano se dibujan caminos, pasos, etc., entre las lonjas adjudicadas, sin duda porque los mismos existían objetivamente en el lugar y lo que se hizo es reflejar la realidad del terreno; pero de ahí a que de ese dibujo se desprenda que los intervinientes quisieron reconocer distintas servidumbres de paso va un abismo, habida cuenta del criterio restrictivo al que antes nos hemos referido y considerando, sobre todo, que en ninguno de los respectivos títulos consta la constitución de gravamen alguno de esa naturaleza, ni como predio dominante ni como sirviente.

TERCERO.- A partir de la anterior declaración básica o de principios, ya podemos adentrarnos con mayor facilidad en las alegaciones que en el recurso se hacen:

En primer lugar, las fincas catastrales nº NUM011 (de D. Mateo ), nº NUM012 (de D. Carlos ) y nº NUM013 (de D. Teodoro ) no pueden tener nunca la condición de predio dominante en relación a las fincas catastrales nº NUM006 y NUM007 propiedad de los demandantes, pues ni siquiera aparecen reflejadas en el plano de 31 de Diciembre de 1.946 y los propietarios de aquellas no lo suscribieron, por lo que su contenido no puede afectarles en ningún sentido; si estamos hablando de la constitución de una servidumbre voluntaria, que se ha de aplicar además con criterio restrictivo, y los propietarios de las fincas catastrales nº NUM011 , NUM012 y NUM013 ni siquiera intervinieron en esa supuesta constitución voluntaria de la servidumbre de paso, la decisión en contra de la inexistencia de dicha carga no puede estar más clara.

De otro lado, los apelantes pretenden sacar partido del allanamiento que D. Fulgencio y Dª Estefanía prestaron en el anterior juicio posesorio, interdicto de recobrar la posesión (autos de juicio verbal nº 71/10 del juzgado de primera instancia nº 9 de los de Bilbao) que aquellos le interpusieron; y a tal objeto alegan que, con el referido allanamiento, los ahora actores vinieron a reconocer los hechos que en el escrito de demanda se adujeron, a saber, la constitución de una servidumbre de paso voluntaria en Diciembre de 1.946 y la existencia de una posesión fáctica del camino que atraviesa por la finca de los entonces demandados desde tiempo inmemorial, lo cual puede interpretarse incluso como que han adquirido la servidumbre por prescripción adquisitiva.

La interpretación interesada de los apelantes debe de ser rechazada: en primer término, basta con leer el escrito en el que se formuló el allanamiento (folio 459 de autos) para constatar la oposición expresa que D. Fulgencio y Dª Estefanía hicieron a la existencia de paso o servidumbre de ninguna clase que gravara su finca; por tanto, el allanamiento hay que circunscribirlo al marco procesal en que el mismo se produjo, un juicio sumario de naturaleza meramente posesoria, que no debe trascender más allá y mucho menos para constituir a través del mismo el reconocimiento de un derecho real, máxime cuando este expresamente se negó; por añadidura, una servidumbre de paso no es susceptible de adquirirse por prescripción, ya que es discontinua ( artº 537 y 539 Código Civil ), por lo que se alegara en aquél procedimiento sobre paso desde tiempo inmemorial resulta absolutamente inane.

Finalmente, procede ratificar la decisión de la juzgadora de instancia sobre inexistencia de servidumbre en favor de la finca catastral nº NUM009 ya que, a la vista del plano, lo que está claro es que no puede acceder al eventual predio sirviente a través de la finca catastral nº NUM010 , ya que esta carece de camino para abordar aquél.

CUARTO.- El motivo más relevante del recurso es el que hace referencia a la incongruencia 'extra petita' cometida por la juzgadora de instancia al aplicar de forma incorrecta el párrafo 2 del artº 546 del Código Civil (extinción de la servidumbre por el no uso durante 20 años) que los actores no habían invocado en su acción negatoria.

Para resolver este motivo, hay que remitirse en primer lugar a la servidumbre a la que la extinción se refiere.

Como hemos dicho en el fundamento jurídico primero, la sentencia de instancia reconoce la constitución de una servidumbre voluntaria en Diciembre de 1.946 respecto de la finca catastral nº NUM010 (propiedad de Dª Martina y D. Secundino ) que por tanto debe de ser considerada dominante respecto de la finca NUM007 de los actores, por ser una salida más lógica a camino público que a través de la finca nº NUM009 y luego a través de otras ocho más; siendo indiferente que en 1.946 ambas fincas, nº NUM010 y NUM009 , pertenecieran al mismo dueño, cosa que no ocurre en la actualidad.

Aunque, según lo expuesto en los fundamentos jurídicos precedentes, este Tribunal no comparta la conclusión a la que la sentencia de instancia llega, carece de la capacidad de revocarla, so pena de incurrir en incongruencia, ya que los demandantes D. Fulgencio y Dª Estefanía , únicos a los que ese pronunciamiento perjudica, no se han alzado contra el mismo por vía de impugnación de sentencia y 'ad cautelam', a la vista del recurso de apelación interpuesto por los demandados y para el supuesto de que este prosperara, al menos en alguno de sus aspectos, como por ejemplo en el que ahora tratamos de aplicación indebida e incongruente del artº 546-2 del Código Civil ; en consecuencia, la resolución judicial de que, con arreglo al tantas veces repetido plano de 31 de Diciembre de 1.946, se constituyó una servidumbre de paso voluntaria que gravara las fincas catastrales NUM006 y NUM007 de los actores en beneficio de la finca catastral nº NUM010 , debe de mantenerse incólume pues de lo contrario se produciría indefensión a los demandados propietarios de esta.

Sentado lo cual, lo que a continuación procede es determinar si es o no correcta la también decisión jurisdiccional de que dicha servidumbre se ha extinguido por el no uso durante veinte años; es evidente que no lo es, por cuanto que los actores nunca invocaron en su demanda que, para el supuesto de que se declarara la existencia de servidumbre, la misma se había extinguido en cualquier caso por falta de uso; lo que invocaron fue la causa de extinción del artº 568 del mismo texto (paso concedido a finca enclavada que deje de ser necesario), que la propia sentencia señala que no concurre en el presente caso; pero sin que sea lícito declarar extinguida la servidumbre por un motivo absolutamente distinto, ni siquiera bajo el amparo del iura novit curiae, principio de imposible aplicación en este caso al alterar con ello de forma absoluta la 'causa petendi' sobre la extinción de la servidumbre invocada por los demandantes.

QUINTO.- Como conclusión y resumen procede la estimación parcial del recurso de apelación en el sentido de estimar parcialmente la demanda inicial, en los términos que en la parte dispositiva se dirá; sin expresa imposición de las costas de ambas instancias a ninguna de las partes, de conformidad con los artículos 394 y 398 LEC

SEXTO. -La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D.ª Marí Trini y otros contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 11 de los de Bilbao en el juicio ordinario nº 1.274/10 del que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de estimar parcialmente la demanda promovida por D. Fulgencio y D.ª Estefanía , acordando que la finca catastral nº NUM010 propiedad de D.ª Martina y D. Secundino ostenta la condición de finca dominante en la servidumbre de paso voluntaria que grava las fincas catastrales nº NUM006 y NUM007 propiedad de los citados actores; confirmamos la resolución recurrida en sus demás pronunciamientos, salvo el relativo a las costas, sobre las que no se hace imposición expresa de las causadas en la instancia y tampoco en esta alzada.

Devuélvase a Martina , Marí Trini , Mateo , Teodoro , Pedro Antonio y Carlos el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 1003 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.