Sentencia Civil Nº 234/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 77/2013 de 04 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00234/2013

Rollo núm.: 77/2013

S E N T E N C I A Nº 234

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a cuatro de junio dos mil trece

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma de Mallorca, bajo el número 1747/2010 , Rollo de Sala número 77/2013,entre partes, de una como demandadas-apelantes D. Bienvenido , dirigido por la procuradora Dª. Monserrat Montané Ponce y dirigido por el letrado D. Joan Garau Pericás, D. Gaspar , representado por la procurador Dª. Matilde Teresa Segura Seguí y dirigido por la letrada Dª. Luisa María Castro Rodríguez, Dª. Jacinta , representada por el procurador D. Xim Aguiló de Cáceres, y dirigida por el letrado D. Gabriel Fiol Salvá, y D. Pedro , representado por la procuradora Dª. Sara Coll Sabrafín y dirigida por la letrada Dª. Lourdes Juan Vivo, de otra, como demandante-apelada la entidad EXPLOTACIONES TURÍSTICAS COSTA PORTALS, S.L., representada por la procuradora Dª. Luisa Adrover Thomás y dirigida por el letrado D. Juan Escandell Torres, que ha interpuesto recurso de apelación por vía de impugnación.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma, se dictó sentencia en fecha 4 de junio de 2012 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por la procuradora de los tribunales doña Luisa Adrover Thomás, en nombre y representación de la entidad EXPLOTACIONES TURISTICAS COSTA PORTALS S.L, contra don Bienvenido , don Gaspar y doña Jacinta así como contra don Pedro y en consecuencia:

a) DECLARO la nulidad de la escritura pública de compraventa de fecha 8 de octubre 2008 respecto a las participaciones sociales de la entidad KORIMAR PALMA S.L adquiridas por la actora de los demandados don Bienvenido y don Gaspar .

b) DECLARO la nulidad de la escritura pública de compraventa de fecha 3 de julio de 2009 respecto a las participaciones sociales de la entidad KORIMAR PALMA S.L adquiridas por la actora de los demandados don Bienvenido y doña Jacinta y de don Pedro .

c) DECLARO que don Bienvenido y don Gaspar están obligados a restituir y abonar el precio recibido, por la venta de las participaciones sociales antes aludidas de la entidad EXPLOTACIONES TURISTICAS COSTA PORTALS S.L en fecha 8 de octubre de 2008.

d) CONDENO a don Bienvenido a abonar a la actora la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600€) y a don Gaspar a abonar a la actora la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150€) derivadas del precio abonado por la transmisión de acciones a favor de la actora, cantidades que devengarán desde la fecha de presentación de la demanda un interés anual equivalente al interés legal del dinero hasta la fecha de la presente resolución, momento a partir del cual devengará el interés legal incrementado en dos puntos.

e) CONDENO a don Bienvenido a abonar a la actora la cantidad de CINCUENTA MIL SETECIENTOS TREINTA EUROS (50.730 E), a don Gaspar a abonar a la actora la cantidad de NUEVE MIL QUINIENTOS EUROS (9.500 E), a don Pedro a abonar a la actora la cantidad de VEINTITRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA EUROS (23.750 E) y a doña Jacinta a abonar a la actora la cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTIDOS EUROS (4.522 E), cantidades que devengarán desde la fecha de la presente resolución un interés anual equivalente al interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

l) Condeno a los demandados a estar y pasar por la totalidad de las declaraciones y condenas postuladas.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de las partes codemandadas, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 27 de mayo de 2013.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La entidad EXPLOTACIONES TURÍSTICAS COSTA PORTALS, S.L., interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Bienvenido , D. Gaspar , Dª. Jacinta y D. Pedro en súplica de que se dictara una sentencia por la que se declarara:

a) La rescisión y alternativamente la nulidad de las escrituras públicas de compraventa de fechas 8 de octubre 2008 y 3 de julio de 2009 respecto a las participaciones sociales de la entidad KORIMAR PALMA S.L adquiridas por la actora de los demandados, vista la frustración del objeto de la compra por culpa e imprudencia imputable a los demandados y/o por error invalidante del consentimiento prestado.

b) Los demandados/vendedores se hallan obligados a restituir y abonar el precio recibido, por la venta de las participaciones sociales antes aludidas de la entidad EXPLOTACIONES TURISTICAS COSTA PORTALS S.L.

c) Declare dejar sin efecto, la subrogación de la que resulta responsable la actora en los préstamos concedidos a KORIMAR PALMA S.L por la entidad SA NOSTRA de importes 275.000 euros y reducidos por la póliza de préstamo de la entidad CAJA DE AHORROS SA NOSTRA de fecha 15 de octubre de 2009 e importe 200.000 euros, el cual deberán atender los pagos los demandados, las cuotas de amortización de capital e intereses hasta su total liquidación y cancelación, con exclusión de la actora.

d) Condene a los demandados al pago de las siguientes cantidades derivadas del precio abonado por la transmisión de acciones a favor de la actora del siguiente tenor: Don Bienvenido 5.467 euros, don Pedro 9.129,50 euros, don Gaspar 150 euros y doña Jacinta 1.736 euros.

e) Condene a los demandados solidariamente o en la participación que se acredite al pago del préstamo en que resulta responsable la actora y de fecha 15 de octubre de 2009 otorgado por SA NOSTRA CAIXA DE BALEARES de importe 200.000 euros, así como y en caso de impago de dicho préstamo, efectúe expresa condena a los demandados de obligación de pago de las cantidades que se hubiera visto obligada a abonar la entidad actora en calidad de fiadora y en concepto de amortización capital intereses del préstamo concedido a KORIMAR PALMA S.L por la CAJA DE AHORROS SA NOSTRA y que se cuantificarán en trámites de ejecución de sentencia.

f) Se condene a los demandados solidaria o en la participación que se determine al pago a la actora de la suma de 17.515 euros, que constituye el importe del aumento de capital suscrito, y desembolsado por la actora respecto a la entidad KORIMAR PALMA S.L.

g) Condene a estar y pasar por la totalidad de las declaraciones y condenas postuladas, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y/o pago de cuotas de amortización así como al pago de las costas judiciales.

En el acto de la audiencia previa el apartado e) del suplico quedó concretado en la suma de 95.000 euros.

Explicaba la parte actora en su escrito de demanda que la entidad KORIMAR PALMA, S.L., era titular de los derechos arrendaticios de un local en la calle Fray Junípero Serra nº 3 de Palma, en el que explotaba el restaurante denominado RKO. El local había sido reformado para desarrollar la actividad de bar-restaurante y que los socios constituyentes/demandados realizaron obras de reforma del local, obteniendo para su financiación sendos préstamos, por importe de 100.000 y 175.000 euros del a entidad SA NOSTRA.

Ante la necesidad de los demandados de obtener financiación para poder consolidar y expandir el negocio de restaurante, lo ofrecieron a la entidad actora, procediéndose a la venta de un número de participaciones sociales, abonando el precio que representaba el capital social, asumiendo la compradora mediante subrogación el pago de los préstamos existentes suscritos con la entidad SA NOSTRA.

Denunciaba en la demanda que en septiembre de 2010 les comunicaron que se había dictado sentencia por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la que se acordaba que la licencia de apertura y funcionamiento del restaurante no fue obtenida por silencio administrativo, debiendo el Ayuntamiento proceder a la paralización y clausura de la actividad de bar restaurante. En cumplimiento de la sentencia el día 9 de octubre de 2010 se procedió al cierre del restaurante.

Solicitaba la parte actora en su demanda la resolución y, subsidiariamente, conforme quedó establecido en la audiencia previa, la nulidad de los contratos de cesión onerosa de participaciones, petición que se fundamentaba en que la actora adquirió las participaciones y obligaciones (subrogaciones préstamos) atendiendo a la existencia de la titularidad de dicha mercantil en la ocupación arrendaticia sobre el local sito en la calle Fray Junípero Serra nº 3, del que se presuponía, y así se aseguró, que contaba con la totalidad de permisos necesarios para llevar a cabo su actividad, sin que se hallaran en curso ni expedientes administrativos que dificultaran las licencias de apertura y funcionamiento, ni la realización de obras ilegales con anterioridad a la transmisión. Sin embargo, la realización de obras es lo que ha provocado el sentido de la sentencia del TSJ y el consecuente cierre del establecimiento, además de que los demandados eran conocedores de la existencia del procedimiento contencioso administrativo. Se afirma que los demandados no informaron a la actora de las incidencias que originarían el cierre del negocio, los ocultaron en su propio beneficio.

La sentencia de instancia parte de la siguiente relación de hechos probados:

'1° El día 15 de septiembre de 2005 se suscribió contrato de arrendamiento entre doña Aurora , como arrendadora, y la entidad KORIMAR PALMA S.L como arrendataria, cuyo objeto era el local de negocio sito en la calle Fray Junípero Serra n° 3 de Palma, indicando que dentro de los mencionados metros del local estaban incluidos los de la terraza frontal que estaba cerrada con aluminio y cristal desmontables y cubierta de uralita, tal como se desprende del documento n° 7 de la contestación a la demanda de don Bienvenido .

2° En fecha 10 de octubre de 2005 el codemandado don Bienvenido solicitó licencia de obra menor para la demolición de tabiquería, nuevo alicatado baños, cocina, nuevo solado baños, reparación parcial cubierta existente, colocación de letrero fachada y pintado de local, licencia que fue concedida el día 15 de febrero de 2006, tal como se desprende de los documentos n° 8 y no 9 acompañados con la contestación de don Bienvenido .

3° En fecha 19 de junio de 2006 se suscribió una póliza de préstamo entre la entidad SA NOSTRA como prestamista y la entidad KORIMAR PALMA S.L como prestataria, figurando don Bienvenido , don Gaspar , doña Gabriela y doña Jacinta así como don Pedro y doña Victoria como fiadores mancomunados, tal como se desprende del documento n° 3 de la contestación a la demanda de don Pedro .

4° En fecha 21 de septiembre de 2005 se suscribió una póliza de préstamo entre la entidad SA NOSTRA como prestamista y la entidad KORIMAR PALMA S.L como prestataria, figurando don Gabriela Jacinta Bienvenido Gaspar así como don Pedro y doña Victoria como fiadores mancomunados, tal como se desprende del documento n° 3 de la contestación a la demanda de don Pedro .

5° En fecha 4 de agosto de 2006 el Jefe de Servicio de Tramitación de Actividades informó favorablemente a estimar los silencios producidos tanto de la licencia de instalación de la actividad como la de apertura y funcionamiento, tal como se desprende del documento n° 10 acompañado con el escrito de contestación a la demanda de don Bienvenido .

6° En fecha 18 de octubre de 2006 el Secretario del Ayuntamiento certificó que por silencio administrativo se había concedido a KORIMAR PALMA S.L la licencia de instalación de la actividad de restaurante, tal como resulta del documento n° 9 acompañado con el escrito de contestación a la demanda de don Bienvenido .

7º El Ayuntamiento de Palma en fecha 3 de julio de 2008 acordó la demolición/retirada de las obras e instalaciones realizadas sin la preceptiva licencia municipal consistentes en la demolición en la planta piso de 100 m2, estructura metálica con una superficie de 100 m2, e instalación de aparato de aire acondicionado, y en fecha 19 de noviembre de 2008 la imposición de una multa, tal como se desprende del documento n° 13 de la contestación a la demanda de don Bienvenido .

8° Mediante Escritura Pública de fecha 8 de octubre de 2008 el codemandado don Bienvenido vendió a la actora 20 participaciones sociales de la entidad KORIMAR PALMA S.L por precio de 600 euros; don Gaspar vendió a la entidad actora cinco participaciones sociales de la citada entidad por precio de 150 euros y don Pedro vendió a doña Gabriela por precio de 75 euros, tal como se desprende del documento n° 1 de la demanda.

9° Mediante Escritura Pública de fecha 14 de febrero de 2009 la entidad KORIMAR PALMA S.L efectuó una ampliación de capital que fue suscrito por la entidad actora y por los codemandados doña Jacinta , doña Gabriela , don Pedro y don Bienvenido , tal como se desprende del documento n° 2 acompañado con el escrito de contestación a la demanda.

10° Mediante Escritura Pública de fecha 3 de julio de 2009 el demandado don Bienvenido vendió a la entidad actora 157 participaciones sociales de la entidad KORIMAR PALMA S.L por el precio de 4.867 euros, doña Jacinta vendió a la entidad actora 56 participaciones sociales por el precio de 1.736 euros y don Pedro vendió a la entidad actora 294 participaciones sociales por el precio de 9.129,50 euros, aplazando el pago del precio, tal como se desprende del documento n° 3 acompañado con el escrito de demanda.

11º El día 13 de agosto de 2009 el codemandado don Bienvenido reenvió a don Valentín , socio de la actora, el correo electrónico que le había remitido el abogado referente al expediente de disciplina urbanística

12° En fecha 15 de octubre de 2009 se suscribió póliza de préstamo entre la entidad SA NOSTRA como prestamista y la entidad KORIMAR PALMA S.A. como prestataria actuando don Bienvenido , Explotaciones Turísticas, Costa Portals S.L. don Alejo , don Valentín , doña Jacinta y doña Gabriela como fiadores.

13° El día 19 de mayo de 2010 se dictó sentencia por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en la que se estimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto y entendiendo que la licencia municipal de apertura y funcionamiento respecto del restaurante sito en la calle Fray Junípero Sena n° 3 de Palma no fue obtenida por silencio.

De esta sentencia destacan los siguientes extremos:

- En el fundamento de derecho tercero se indica que:

- 'Don Jacobo , mediante escritos de fecha 23 de febrero, 2,3 y 16 de marzo y 4 de abril de 2006 denunció ante el Ayuntamiento de Palma que en el referido local se estaban llevando a cabo obras ilegales careciendo de los oportunos permisos, solicitando que no se concediera licencia de instalación ni apertura, así como que se ordenase la paralización de los trabajos y la clausura del negocio'.

- 'El 29 de marzo de 2006 se dictó Decreto de Alcaldía n° 4042 por el que se acordó la suspensión de las obras realizadas sin licencia municipal, consistentes en la instalación de un aparato de aire acondicionado en la pared del restaurante lindera con el garaje de la finca vecina, la demolición de una construcción y la colocación de vigas en una superficie aproximada de 100 metros cuadrados para su nueva construcción y techado'.

- 'Interpuesto recurso de reposición por el representante de 'Korimar Palma S.L' el 8 de mayo de 2006 se desestimó por el Decreto n° 4192 de 20 de marzo de 2007, con sustento en el informe emitido por el arquitecto técnico municipal el 16 de octubre de 2006, acerca de que las obras de demolición y posterior reconstrucción de una cubierta no gozaban de licencia, siendo ilegalizables por incumplir los parámetros urbanísticos'.

-'El 15 de junio de 2006, la sociedad 'Korimar Palma S.L' peticionó del Ayuntamiento la licencia de instalación de un restaurante en la calle Fray Junípero Serra n° 3 de Palma, con una superficie de 398,50 metros cuadrados y el 16 de agosto solicitó que se le facilitase la licencia mencionada, obtenida por silencio'.

-'El 15 de septiembre de 2006 el representante de la citada mercantil interesó el otorgamiento de la licencia de apertura y funcionamiento, acompañando el certificado final de la instalación. Solicitada la expedición de la licencia por silencio el 3 de octubre de 2006, el 18 de octubre siguiente, el Sr. Secretario del Ayuntamiento de Palma certificó la obtención de ambas licencias mediante acto presunto 'sempre que no es contravenguin les Lleis, els Reglaments i demés normes de aplicación'.

-'Incoado un expediente de disciplina urbanística por el Ayuntamiento n° DI- 2000/44 el 18 de diciembre de 2007 se formuló propuesta de resolución para acordar la retiradaldemolición de las instalaciones y construcciones ilegales, y habiéndose concedido un trámite de audiencia a la propiedad y explotadora del local, el Consell de la Gerencia d'Urbanisme decidió en sesión celebrada el 3 de julio de 2008 la estimación de las alegaciones efectuadas respecto de la retirada del aparato de aire acondicionado, ordenando la demolición de las construcciones ilegales'.

En el fundamento de derecho cuarto se indica que:

-'En el establecimiento sito en la calle Fray Junípero Serra n° 3 de Palma, entre finales de febrero y abril de 2006, se derruyó y volvió a izar una construcción en la planta piso careciendo de licencia municipal'.

-'Por este motivo se incoó contra el propietario y sociedad explotadora del restaurante un expediente de disciplina urbanística, NUM000 , en cuyo seno, primero, se acordó la suspensión cautelar de las obras, mediante acuerdo de 29 de marzo de 2006, y segundo, se ha ordenado por el Consell de la Gerencia d'Urbanisme la demolición de la referida instalación no autorizada en fecha 3 de julio de 2008.

-'Se debe tener en cuenta que las referidas obras ilegales se realizaron cuando el establecimiento carecía de licencia de instalación y de licencia de apertura y funcionamiento'.

-'El proyecto presentado para la obtención de los permisos municipales tendentes a supervisar las condiciones de un establecimiento destinado a la actividad de restauración no contenía mención alguna a los 100 metros cuadrados cuyo techado fue derruido y vuelto a edificar sin licencia (e ilegalizable, por superar los parámetros urbanísticos).'

-'En el local destinado a la actividad de restaurante se ejecutaron unas obras que el Consistorio ha considerado ilegales e ilegalizables, ordenando su demolición, las cuales se ejecutaron antes de la solicitud de licencia, sin figurar en el proyecto técnico, motivo por el que la apertura y funcionamiento debió ser denegado'.

14° En fecha 31 de agosto de 2010 el Ayuntamiento de Palma acordó el cumplimiento de la sentencia y en consecuencia la clausura de la actividad.

De lo anterior se desprende que:

1° Las obras de demolición de una construcción y la colocación de vigas en una superficie aproximada de 100 metros cuadrados para su nueva construcción las efectuó la entidad KORIMAR PALMA.

2° Que antes de que la entidad actora hubiera adquirido las participaciones sociales, en concreto en fecha 29 de marzo de 2006, el Ayuntamiento había acordado la suspensión cautelar de tales obras, circunstancia que era conocida por la entidad KORIMAR S.L, la cual interpuso recurso de reposición que fue desestimado por el Ayuntamiento con base en el informe del arquitecto técnico municipal, según el cual las obras no estaban amparadas por la licencia siendo ilegalizables por incumplir los parámetros urbanísticos y en fecha 3 de julio de 2008, antes de la compraventa de las participaciones sociales, el Ayuntamiento acordó la demolición de las instalaciones y construcciones ilegales.

3° El procedimiento contencioso administrativo contra la desestimación presunta de las peticiones formuladas de denegar expresamente la licencia de apertura y funcionamiento se inició en fecha 18 de noviembre de 2007, esto es, con anterioridad a la compraventa de las participaciones sociales, habiendo tenido conocimiento de ella la entidad KORIMAR PALMA S.L en cuanto que fueron emplazados para personarse, lo que no hicieron.

4° De estos dos procedimientos, uno relativos a las obras ilegales y el otro relativo a la concesión de la licencia, don Valentín , socio de la entidad actora, sólo tuvo conocimiento del primero mediante correo electrónico remitido en agosto de 2009.

5° Que finalmente la Sala de lo Contencioso Administrativo de Baleares en fecha 19 de mayo de 2010 revocó las licencias de apertura y funcionamiento y en consecuencia del Ayuntamiento en fecha 31 de agosto de 2010 ordenó la paralización de la actividad'.

Se desestima la pretensión principal de resolución de los contratos de compraventa de participaciones, así como la de anulabilidad por error en el consentimiento.

Se estima nulidad por la existencia de dolo como vicio del consentimiento, en los siguientes términos:

' Sí se aprecia por el contrario, como vicio del consentimiento, la existencia de dolo y ello porque los demandados vendieron a la entidad actora participaciones sociales de una entidad cuya única actividad era la explotación del restaurante sito en la calle Fray Junípero Serra y ocultaron en el momento de la celebración de los dos contratos de compraventa que el Ayuntamiento había ordenado la demolición de parte de las instalaciones del restaurante, de modo que la capacidad del restaurante pasaba de 130 comensales a 50 comensales, tal como ha reconocido en el acto de juicio el codemandado don Bienvenido , administrador de la entidad KORIMAR PALMA S.L. así como que existía un procedimiento contencioso administrativo que podía determinar la denegación de las licencias de instalación, apertura y funcionamiento, circunstancias éstas que eran influyentes y determinantes para la celebración o no del contrato, y sobre las que los vendedores tenían la obligación de informar según la buena fe y los usos del tráfico, y esta ocultación, al desconocer la entidad actora la orden de demolición de parte del restaurante y la posibilidad de revocación de las licencias, motivó la celebración del contrato de compraventa de participaciones sociales, siendo evidente que de haberlas conocido no hubiera celebrado el contrato de compraventa, siendo esta ocultación la que provocó el error de la entidad actora.

Finalmente señalar que no se aprecia falta de diligencia en los socios de la entidad actora en cuanto que la diligencia de los mismos no se puede extender a posibles expedientes administrativos, sino que esta información correspondía darla a los socios de la entidad que procedían a la venta de sus participaciones sociales.

Y en cuanto a la alegación realizada por la parte demandada de haber quedado extinguida la acción de nulidad desde el momento en que el contrato fue confirmado válidamente con la ampliación de capital y compraventa de acciones posterior hay que señalar que el artículo 1.311 del Código Civil establece que 'la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo', lo que no ocurre en el caso de autos en cuanto que cuando se hace la ampliación de capital y se suscribe el segundo contrato de participaciones sociales los demandados que intervinieron en aquellos actos continuaron ocultando a la entidad actora la existencia de la orden de demolición por parte del Ayuntamiento y del procedimiento contencioso administrativo para la revocación de las licencias, de modo que la entidad actora no tenía conocimiento de la causa de nulidad y por tanto no pudo realizar ningún acto tendente a renunciar a su invocación'.

Concluye declarando la nulidad de los dos contratos de compraventa de participaciones.

Como consecuencia de la nulidad se acuerda la recíproca restitución de las prestaciones, que se concreta en la devolución de las participaciones sociales y la correlativa devolución del precio pagado, en los casos en los que se ha acreditado, desestimándose, por tanto, la pretensión de devolución del precio de las participaciones objeto de la escritura de fecha 3 de julio de 2009, al no haberse acreditado su pago.

Se entiende que no es posible declarar sin efecto la subrogación en las obligaciones de pago de los préstamos por importe de 275.000 euros, por cuanto se canceló y sustituyó por otro préstamo en fecha 15 de octubre de 2009.

En relación a éste, sí que considera que los demandados han de indemnizar a la actora en concepto de daños y perjuicios por la cantidad que deba abonar en su condición de fiadora, que se ha concretado en la suma de 75.000 euros, indemnización que se fija en los siguientes términos:

'Al haber abonado la actora, en su condición de fiadora del 50% del cumplimiento de las obligaciones contraídas en la póliza de préstamo de fecha 15 de octubre de 2009, la cantidad de 95.000 euros, y debiendo responder como consecuencia de la nulidad de las compraventas de participaciones sociales, don Bienvenido de un 26,70 % de este 50%, don Gaspar de un 5% de este 50%, don Pedro de un 12,5% de este 50% y doña Jacinta de un 2,38% de este 50%; don Bienvenido debe abonar a la actora la cantidad de 50.730 euros, don Gaspar la cantidad de 9.500 euros, don Pedro la cantidad de 23.750 euros y doña Jacinta la cantidad de 4.522 euros, debiendo asumir la entidad actora los 6.498 euros restantes, que se corresponden a las participaciones adquiridas como consecuencia de la ampliación de capital que no ha sido declarada nula, y sin que proceda incluir los intereses y comisiones, al derivarse ellos de la forma de pago voluntariamente elegida por la parte actora'.

Se desestima la pretensión de indemnización en la suma de 17.515 euros, capital desembolsado en la ampliación de capital de KORIMAR PALMA, S.L., por cuanto dicha ampliación de capital es válida.

En auto de fecha 20 de julio de 2012 y en contestación a la aclaración solicitada en relación a los porcentajes de participación en la indemnización fijada en sentencia se indica:

'En el presente caso no procede la rectificación en cuanto que si bien es cierto que en el fundamento de derecho quinto se establecen unos porcentajes del 26,70 %, 5%, 12,50% y 2,38%, respectivamente, los mismos son respecto del 50%, cuando debería haberse fijado los porcentajes respecto del 100% de modo que respecto del 100% los porcentajes son el doble, esto es, 53,40 %, 10%, 4,76% y 25%'.

Interponen recurso de apelación los cuatro demandados con los argumentos que, en síntesis, se expondrán a continuación:

Bienvenido .

1.- No existió ocultación sobre la existencia de un expediente administrativo de demolición, ni de un expediente contencioso administrativo sobre la irregularidad de las licencias de instalación:

- La terraza cubierta y cerrada fue arrendada formando parte del local, como consta en el contrato de arrendamiento.

- Para realizar las obras de la cubierta se dispuso de la oportuna licencia.

- La propiedad arrendó el local con una terraza cubierta ilegalmente, ocultando esa circunstancia y que el edificio estaba fuera de ordenación, de manera que no podía realizarse ninguna actividad clasificada, lo que ha dado lugar a las correspondientes reclamaciones contra la propiedad y contra el Ayuntamiento.

- Desde la apertura, en el año 2005, hasta su cierre, en 2010, el establecimiento estuvo abierto y en perfecto funcionamiento, sin que nadie se planteara que pudiese acordarse el cierre.

2.- En la sentencia de instancia se omiten hechos importantes:

- La licencia para realizar las obras fue concedida.

- Los accionistas de la entidad actora ostentaron la gestión desde el mes de febrero de 2008.

- Con posterioridad a la remisión de un correo electrónico, en agosto de 2009, sobre la problemática existente, la actora participó en la novación de una póliza de préstamo avalada por la demandante.

- El Sr. Alejo , uno de los accionistas de la actora, manifestó que se sintieron engañados no porque se les ocultara el problema, sino porque D. Bienvenido les manifestó que se haría cargo del problema.

- La entidad KORIMAR PALMA, S.L., fue emplazada en el procedimiento contencioso administrativo en el mes de febrero de 2008, cuando la actora ya ostentaba la gestión de la sociedad.

- No existe prueba de que en fecha 3 de julio de 2009, fecha de la renovación de la póliza, se siguiera ocultando a la actora la existencia del procedimiento contencioso administrativo.

- Existe una contradicción cuando en la sentencia se afirma que en fecha 3 de julio de 2008 el Ayuntamiento acordó la demolición/retirada de las obras e instalaciones realizadas sin licencia municipal, cuando el acuerdo de inicio del expediente sancionador se adoptó en fecha 18 de noviembre de 2008, es decir, en fecha posterior a la compraventa de participaciones.

3.- La sentencia ni se sustenta en ninguna prueba sobre la concurrencia del dolo, sino que la inexistencia de prueba es suplida por el criterio de la jueza a quoal estimar que de haber sabido la actora la existencia del procedimiento contencioso administrativo es manifiesto que la demandante no hubiera adquirido las participaciones.

4.- Infracción de la invariabilidad de las resoluciones judiciales después de firmadas en el momento de resolver sobre la aclaración solicitada, al fijar que el porcentaje del que debía responder D. Bienvenido era del 53'40 %, no del 26'70 %.

5.- Ausencia de prueba sobre la concurrencia del dolo como vicio del consentimiento, que es suplida en la sentencia por la suposición de que de haber conocido la actora la existencia del expediente administrativo de demolición y del procedimiento contencioso administrativo, no hubiera llevado a cabo la compraventa de las participaciones.

Se produce aquí una triple infracción:

- La doctrina sobre la carga de la prueba, conforme a la cual quien alega un vicio del consentimiento debe probarlo.

- Para acreditar la concurrencia del dolo no es dable recurrir a la prueba de presunciones.

- La presunción debe derivar de un hecho cierto e incontestable.

6.- El error resultaría, en su caso, inexcusable, pues puede ser evitado empleando una diligencia medio a regular, siendo las únicas comprobaciones realizadas la recogida de la licencia de actividad y el contrato de alquiler.

7.- Arbitrariedad de las cuantías.

No es posible averiguar, del texto de la sentencia, cómo se ha podido llegar a determinar que las participaciones adquiridas por la actora como consecuencia de la ampliación de capital se corresponden, en relación a la suma de 95.000 euros, a la cantidad de 6.489 euros, ni los porcentajes que se fijan para cada uno de los demandados.

Gaspar .

1.- Tratamiento igual a situaciones desiguales.

No se tiene en cuenta en la sentencia de instancia que la adquisición de cinco participaciones en la entidad KORIMAR PALMA por parte de D. Gaspar fue meramente testimonial y en atención al carácter familiar de la compañía, sin que interviniera de forma alguna en el desarrollo del negocio. La responsabilidad que se declara en la sentencia lo es en base a hechos, circunstancias y negocios jurídicos que tienen lugar a posteriori de la salida de D. Gaspar de la compañía y en la que no ha tenido ninguna intervención.

2.- Inexistencia de dolo: conocimiento de la situación del local u obligación de conocerla por la actora. Actuaciones posteriores que desmienten error o dolo.

D. Gaspar desconocía la existencia del expediente administrativo en relación a la licencia del local, no existiendo engaño en la transmisión de unas participaciones por importe de 150 euros.

La entidad actora no empleó la diligencia que le era exigible para conocer las circunstancias del negocio conforme le era exigible al tratarse de una entidad dedicada a ese sector profesional.

3.- Responsabilidad desproporcionada.

Se realiza esta afirmación teniendo en cuenta la pequeña participación en la compañía, que no tenía intervención directa en la misma y que fue el primero en salir de ella.

4.- Infracción del principio de justicia rogada. Error aritmético: error en la determinación de la condena dineraria.

Entiende que la sentencia de instancia se aparta de la causa de pedir, pues en el acto de la audiencia previa se concretó la responsabilidad de D. Gaspar en un 5%.

Existe también un error en la determinación de los importes de la condena, por cuanto no se tiene en cuenta que hay una hermana, Gabriela , a la que no se ha demandado y que en la constitución de la sociedad tiene una participación de un 10%.

Jacinta .

1.- Inexistencia de nulidad de la compraventa de las participaciones sociales por vicio del consentimiento debido a una actitud dolosa de Dª. Jacinta .

Sostiene la parte recurrente que, con independencia de que la carga de probar la existencia del dolo corresponde a quien lo invoca, se ha acreditado sobradamente que en ningún momento hubo engaño a la demandante mediante la ocultación de las circunstancias que rodeaban el local, sino que la actora compró las participaciones con conocimiento de las mismas.

Considera que la jueza a quono ha tenido en cuenta varios extremos:

a) La demandante entra a participar en el negocio, por su propia iniciativa, meses antes de la primera compraventa.

b) No se ha puesto de relieve cuál es la información que se solicitó a los vendedores y, en concreto, a Dª. Jacinta , y que no le fue transmitida.

c) No se ha explicado cuál fue la actitud dolosa de Dª. Jacinta y su intervención en las negociaciones para la compraventa.

d) Según la declaración de Gabriela , todos los socios eran conscientes de la existencia del procedimiento judicial.

e) La demandante reconoce haber recibido un correo electrónico en agosto de 2009 por el que se le comunica la denegación de la legalización de las obras de adecuación del restaurante.

f) Se formaliza la operación de crédito de octubre de 2009 después de conocer que la cubierta de la terraza era ilegalizable.

g) No puede hablarse de dolo en el momento de las compraventas cuando se obtuvo licencia de instalación, de apertura y funcionamiento, de obra y después de una sentencia dictada en primera instancia confirmando la licencia de actividades.

h) El Sr. Valentín reconoció en el acto del juicio que no fue engañado por Dª. Jacinta .

i) Si se pretendía engañar no se hubiera remitido el correo electrónico en el mes de agosto de 2009.

2.- No se ha producido pérdida del objeto del contrato, pues con unas obras mínimas se podría haber legalizado la actividad.

3.- Improcedencia de la condena al pago de la indemnización como tal.

4.- Falta de motivación en la fijación de la cantidad indicada.

Pedro .

En los mismos términos que D. Bienvenido .

Finalmente, interpone recurso de apelación, por vía de impugnación, la entidad actora, con los siguientes argumentos:

1.- La responsabilidad de los demandados debe declararse de forma solidaria. No existen cuotas de responsabilidad pactadas, por cuanto las escrituras de compraventa de participaciones han sido declaradas nulas, de manera que el pacto de responsabilidad frente a las pólizas de crédito queda sin efecto.

2.- La actora tiene derecho a reclamar el importe total de los 95.000 euros abonados, sin deducción alguna.

3.- Es procedente la condena a los demandados a abonar la suma de 17.515 euros derivada de la ampliación de capital, pues el negocio se ha frustrado por la falta de objeto, siendo imposible obtener rentabilidad por dicha explotación.

4.- Es procedente también la condena a D. Bienvenido a abonar la suma de 4.867 euros, importe percibido como precio por sus participaciones vendidas.

SEGUNDO.-Dispone el artículo 1269 del Código civil que 'hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho'.

El Tribunal Supremo en sentencia de 5 de septiembre de 2012 resume la doctrina dictada acerca del dolo como vicio del consentimiento en los siguientes términos:

'El dolo en la formación del contrato constituye un vicio del consentimiento con entidad para anularlo - artículos 1269 , 1270, párrafo primero , y 1300 del Código Civil -. Presupone la actividad, intencionadamente desplegada por una de las partes, para captar la voluntad de la otra - las 'palabras o maquinaciones insidiosas ' a que se refiere el artículo 1269 - y el efecto de generar en ella una representación fraudulenta de la realidad - induciéndola 'a celebrar un contrato que, sin ellas, no habría celebrado', en palabras del mismo artículo 1269 -.

Aunque el repetido artículo, siguiendo el antecedente representado por el 1282 del Anteproyecto de 1882-1888 y el 992 del Proyecto 1851, así como por la Partida 7.16.1 y el Digesto 4.3.1.2 - que recoge como verdadera la definición de Labeón, según la que 'dolum malum esse omnen callidatem, fallaciam, machinationem ad circumveniendum, fallendum, decipiendum alterum adhibitiam ': dolo malo es toda astucia, falacia o maquinación empleada para sorprender, engañar o defraudar a otro -, sólo contempla como elemento causal del dolo 'in contrahendo' una conducta positiva, en forma de palabras o maquinaciones, la jurisprudencia admite también una manifestación negativa, en forma de reticencia u ocultación maliciosa de alguna información que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y las exigencias de la buena fe, el contratante que guarda silencio debía haber comunicado al otro - sentencias de 21 de junio de 1978 , 26 de octubre de 1981 , 18 de julio de 1988 , 27 de marzo de 1989 , 9 de julio de 1985 , 18 de julio de 1988 , 28 de noviembre de 1989 , 27 de septiembre de 1990 , 11 de mayo de 1993 , 29 de marzo de 1994 , 31 de diciembre de 1998 , 569/2003, de 11 de junio , 1279/2006, de 11 de diciembre , 747/2007, de 3 de julio , 233/2009, de 26 de marzo , 289/2009, de 5 de mayo , 30/2010, de 16 de febrero , 129/2010 , de 5 de marzo, entre otras muchas -.

En todo caso, exige el artículo 1270 del Código Civil que el dolo , para que produzca la anulación del contrato, sea grave, en el sentido de determinante de su celebración - sentencias de 20 de junio de 1973 , 1279/2006, de 11 de diciembre , 747/2007, de 3 de julio , 30/2010 , de 16 de febrero -, a lo que añade la jurisprudencia la necesidad de que se pruebe - sentencia de 21 de junio de 1978 , 27 de marzo de 1989 , 233/2009 , de 26 de marzo -.

Hay que señalar, a los efectos del recurso de casación, que se trata de una cuestión tanto de hecho como de derecho, ya que afirmar el dolo impone una calificación jurídica a partir de los datos fácticos afirmados en la instancia - sentencias de 30 de junio de 1988 , 27 de marzo de 1989 , 28 de noviembre de 1989 , 21 de julio de 1993 , 23 de junio de 1994 , 192/2008, de 10 de marzo , 233/2009 , de 26 de marzo.

Por último, la carga procesal de demostrar la concurrencia del dolo recae sobre quien lo alega - sentencias de 20 de junio de 1973 , 819/1993 , de 21 de julio -'.

Acerca de la ocultación maliciosa como constitutiva de dolo, la sentencia de 28 de septiembre de 2011 ha señalado:

'En este sentido, la sentencia de esta Sala núm. 129/2010 de 5 marzo (Recurso de Casación núm. 2559/2005 ) destaca cómo la jurisprudencia ha establecido que no sólo manifiestan el dolo la 'insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe' , y añade la de 11 de diciembre de 2006 que también constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico' . Por su parte, la de 5 de mayo de 2009 añade que 'en cualquier caso, siempre cabría estimar, como hacen las sentencias de instancia, la concurrencia de dolo negativo o por omisión, referido a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión contractual ( sentencias, entre otras, de 29 de marzo y 5 de octubre de 1994 ; 15 de junio de 1995 ; 19 de julio y 30 de septiembre de 1996 ; 23 de julio de 1998 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2006 ; 11 de julio de 2007 ; 26 de marzo de 2009 ), pues resulta incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico exigían, en el caso, el deber de informar ( sentencias de 11 de mayo de 1993 ; 11 de junio de 2003 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2006 ; 3 y 11 de julio de 2007 ; 26 de marzo de 2.009 )'.'

En el presente caso, ha quedado acreditado que, arrendado el local en fecha 15 de septiembre de 2005, D. Bienvenido solicitó en fecha 10 de octubre de 2005 licencia de obra menor, consistente en la reforma del local y el la reparación parcial de la cubierta y colocación de un rótulo, que fue concedida en fecha 15 de febrero de 2006. Sin embargo, las obras en la planta piso no consistieron en una mera reparación parcial de la cubierta, sino en una total demolición de la cubierta de la planta piso y su nueva construcción. Por esta razón el Ayuntamiento mediante decreto de fecha 29 de marzo de 2006 acordó la suspensión de las obras. Presentado recurso de reposición por D. Bienvenido , fue desestimado en fecha 8 de mayo de 2006. En fecha 8 de julio de 2008 se dictó orden de demolición de las obras.

De tales hechos, que se derivan de los documentos obrantes en los autos y, en especial, de la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en fecha 10 de mayo de 2010, resulta con claridad que, pese ha haber obtenido una certificación en el mes de octubre de 2006 de que la licencia de actividad se concedió por silencio administrativo, existía una grave irregularidad en las obras de reforma del local que había ocasionado una orden de demolición por parte del Ayuntamiento de Palma. No hay que olvidar que la solicitud de la licencia de instalación se presentó el 15 de junio de 2006 y de la licencia de apertura y funcionamiento el 15 de septiembre de 2006, esto es, después de la orden de suspensión de las obras por parte del Ayuntamiento y, por tanto, con conocimiento de su carácter irregular.

Por otro lado, en fecha 18 de noviembre de 2007 se presentó recurso contencioso administrativo solicitando que no se tuvieran por concedidas por silencio administrativo las licencias en relación a la actividad desarrollada en el local arrendado por la entidad KORIMAR PALMA. La parte demandada tuvo conocimiento del recurso, pues fue emplazada en el mismo, decidiéndose no comparecer para, según se afirma, no incurrir en más gastos.

No consta, sin embargo, que se informara de estos hechos, que afectan a un elemento esencial del negocio al que se dedicaba la entidad KORIMAR PALMA, a la parte actora con anterioridad a la compra de las participaciones, siendo la primera noticia no la comunicación de la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en el año 2010, sino el correo electrónico que Bienvenido remitió en fecha a Jacinta y a Valentín en fecha 13 de agosto de 2009, en el que les daba traslado de la comunicación recibida por su letrado sobre el estado del expediente de disciplina urbanística incoado como consecuencia de las obras, en el que, entre otras cosas, le informa del carácter ilegalizable de las obras, pues se denegó de forma expresa la licencia de obras presentada.

No puede considerarse acreditativa de la transmisión de la información la declaración prestada por Dª. Gabriela , la otra partícipe de la entidad KORIMAR PALMA, pues, si bien declaró que tuvieron conciencia de todo en todo momento, no realizó ninguna concreción de cómo y cuándo lo hicieron a la entidad demandante. Por otra lado, al ser hermana de tres de los demandados, manifestó en el inicio de su declaración su interés en que ganaran, lo que le resta objetividad.

Es cierto que la colaboración de la entidad actora en la explotación del restaurante se inició en febrero de 2008. Así lo reconoció D. Valentín en el acto del juicio, centrándose su participación en el tema de proveedores y gestión de recursos humanos, con la finalidad de rentabilizar la explotación. Ello no significa, como pretenden las partes apelantes, que a partir de ese momento fueran conocedores de los detalles de la legalidad urbanística en relación a las obras de reforma y su posible influencia en la licencia de actividad del local. Ninguna prueba se ha practicado que permita alcanzar tal conclusión. Conforme declaró Valentín , con anterioridad a la primera compraventa de las participaciones se les enseñó la licencia de apertura y funcionamiento y el contrato de arrendamiento. No se les dio traslado, sin embargo, de la existencia de un expediente de disciplina urbanística en relación a las obras de reforma llevadas a cabo en el local, ni del recurso contencioso administrativo en relación a la propia licencia de actividad. Se trataba de informaciones relevantes pues, conforme se ha visto con el decretado cierre de la actividad, afectaban a la esencia del negocio que se desarrollaba a través de la entidad KORIMAR PALMA y era exigible que tales hechos hubieran sido puestos en conocimiento de quien iba a introducirse en el negocio mediante la adquisición progresiva de participaciones de la sociedad, conforme a las exigencias de la buena fe, pues esa información permitía dudar de la regularidad administrativa de la actividad que se desarrollaba y contradecía el contenido del certificado de licencia por silencio administrativo que sí se le había exhibido. Mediante esta ocultación de un elemento esencial del negocio se induce a la celebración del negocio creando la confianza de la plena adecuación del negocio de restaurante a las exigencias administrativas, confianza que, conforme se ha visto, no se correspondía a la realidad.

Todo lo anterior permite concluir, como se hace en la sentencia de instancia, que concurrió dolo en el momento de la suscripción del negocio, que vicia el consentimiento de la entidad actora al adquirir, primero el 8 de octubre de 2008 y luego el 3 de julio de 2009 , participaciones de la entidad KORIMAR PALMA.

TERCERO.-Sostienen los apelantes que al suscribir la entidad actora una nueva póliza de crédito en fecha 15 de octubre de 2009, con la finalidad de sustituir o renovar las anteriores, se produce la confirmación del negocio.

El artículo 1309 del Código Civil establece que la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente, precisando el artículo 1310 que solo son confirmables los contratos que reúnan los requisitos expresados en el artículo 1261 (consentimiento, objeto y causa). El artículo 1311 admite la confirmación tácita, mediante actos que impliquen necesariamente la voluntad de renunciarlo. De acreditarse la confirmación, purifica el contrato de los vicios que adoleciera desde el momento de su celebración ex artículo 1313.

La confirmación se define como la declaración unilateral de voluntad, realizada por el legitimado para hacerla, con el concurso de los requisitos exigidos por la ley, por la cual se produce la purificación de los vicios que afectaban al contrato originariamente anulable, que se convierte en válido y eficaz de forma definitiva, como si nunca hubiera estado afectado por vicio alguno. Así pues, es preciso que: a) se produzca una declaración de voluntad o existan actos inequívocos y concluyentes que la exterioricen; b) que el contrato reúna los requisitos necesarios a los que se subordina su existencia; c) que, no obstante, concurra algún vicio por el cual el contrato sea anulable; d) que la declaración purificadora del contrato sea conocida por la otra parte.

En la escritura de fecha 8 de octubre de 2008, de compraventa de participaciones sociales, la entidad compradora, EXPLOTACIONES TURÍSTICAS COSTA PORTALS se subroga en la responsabilidad asumida por D. Gaspar y D. Bienvenido en los préstamos suscritos con la entidad SA NOSTRA, en la que los partícipes aparecen como avalistas. La subrogación se hace en función de las participaciones adquiridas, comprometiéndose los socios a responder de la deuda en función de su cuota social.

En la segunda escritura de adquisición de participaciones sociales mediante escritura de fecha 3 de julio de 2009 se contiene la misma expresión de subrogación por parte de la compradora en la responsabilidad asumida por los transmitentes en función de las participaciones adquiridas.

En las anteriores escrituras no fue parte la entidad SA NOSTRA, de manera que la subrogación tenía efectos obligacionales entre quienes suscribieron la escritura, pero no frente a la entidad de crédito, ante la que los responsables eran quienes en el momento de la firma de los respectivos préstamos los suscribieron.

En fecha 15 de octubre de 2009 se suscribió una nueva póliza de préstamo, por importe de 200.000 euros, con las que se sustituían las anteriores, a la suscripción ya compareció, como partícipe de la entidad, la actora, así como sus dos socios, D. Valentín y D. Alejo , quienes garantizaron solidariamente entre sí el pago del 50% del capital del préstamo. Es en esta póliza en la que quedaron obligados frente a la entidad SA NOSTRA. La finalidad de esta póliza, según se expresa en la demanda, era rebajar el importe de la cuota que se abonaba mensualmente, que era cercana a 6.000 euros.

En octubre de 2009 ya era la entidad actora conocedora de la situación administrativa del local en relación a las obras realizadas, pues en el mes de agosto se remitió el correo electrónico al que se ha hecho referencia en el fundamento de derecho anterior. A través del mismo se conocía, no solo la existencia de un expediente de disciplina urbanística del que se derivaba una sanción económica, sino, lo que es más importante, a los efectos de lo que es objeto de este procedimiento, que las obras llevadas a cabo en el local no tenían licencia de obras y que ésta ha sido denegada de forma expresa, de manera que no eran legalizables.

Declaró D. Valentín en el acto de la vista que en el mes de septiembre hicieron una visita al abogado D. Jaime Oliver y que les dijeron que no se preocuparan de nada, que era una multa, que se haría cargo Bienvenido , que el local no corría peligro.

Sin embargo, lo cierto es que en ese momento ya no se ignoraba la situación del local en relación a las obras, la ilegalidad de las mismas, que no podían legalizarse, así como la existencia de un expediente de disciplina urbanística. Ya disponían de elementos suficientes para valorar la continuidad del negocio que se explotaba en el local. A pesar de ello, comparecieron en el mes de octubre para suscribir la póliza de préstamo, prestando garantía la entidad EXPLOTACIONES TURÍSTICAS COSTA PORTALS, S.L., así como sus partícipes, de forma solidaria, del 50% de las cantidades prestadas. Esa intervención supone una confirmación de la voluntad de participar en el negocio, pese a que ya eran conocedores de la ilegalidad de las obras realizadas en el local y podían, por tanto, ser conscientes de las consecuencias que podían derivarse de esa ilegalidad.

Es por ello que considera la Sala que la suscripción de esta nueva póliza de préstamo supone una confirmación que extingue, en los términos establecidos en el artículo 1309 del Código Civil , la acción de nulidad, que debe, por tanto, ser desestimada. Debe, en consecuencia, estimarse el recurso de apelación interpuesto por los apelantes principales, desestimarse el formulado por vía de impugnación y dictarse nueva sentencia por la que se desestime la demanda interpuesta, con absolución a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.

CUARTO.-El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a las costas causadas en primera instancia. Desestimándose íntegramente la demanda interpuesta, procede la imposición de las costas causadas en primera instancia a la parte actora.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención a las costas causadas por los recursos de apelación interpuestos por vía principal. Al desestimarse el recurso de apelación interpuesto por vía de impugnación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por D. Bienvenido , D. Gaspar , Dª. Jacinta y D. Pedro contra la sentencia dictada en fecha 4 de junio de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Palma en los autos de juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por vía de impugnación por la entidad EXPLOTACIONES TURÍSTICAS COSTA PORTALS, S.L., contra la anterior sentencia.

En consecuencia, se revoca la sentencia de instancia y en su lugar:

Se desestima la demanda interpuesta por la entidad EXPLOTACIONES TURÍSTICAS COSTA PORTALS, S.L., contra D. Bienvenido , D. Gaspar , Dª. Jacinta y D. Pedro .

Se absuelve a los demandados de las peticiones realizadas en su contra.

Se imponen las costas causadas en primera instancia a la parte actora.

No se hace especial mención a las costas causadas por la apelación principal y se imponen las costas causadas por la apelación presentada por vía de impugnación a la parte apelante.

Con devolución del depósito constituido para apelar.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.