Sentencia Civil Nº 234/2013, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 206/2013 de 17 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00234/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10148 41 1 2012 0201200

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000206 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PLASENCIA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000305 /2012

Apelante: Abel

Procurador: MARIA DEL CARMEN MARTIN MACIAS

Abogado: JESUS DE JORGE LUIS

Apelado: Marisol

Procurador: MARIA DOLORES MARIÑO GUTIERREZ

Abogado: PALOMA MARINA LOPEZ MOLINS

S E N T E N C I A NÚM.- 234/2013

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 206/2013 =

Autos núm.- 305/2012 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Plasencia =

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En la Ciudad de Cáceres a diecisiete de Septiembre de dos mil trece.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Modificación de Medidas en Supuesto Contencioso núm. 305/2012, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Plasencia, siendo parte apelante, el demandante DON Abel , representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín Macías,y defendido por el Letrado Sr. De Jorge Luis, y como parte apelada, la demandada DOÑA Marisol , representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hornero Rodríguez, y en la alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mariño Gutiérrez,y defendida por la Letrada Sra. López Molins.

Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.-2 de Plasencia en los Autos núm.- 305/2012, con fecha 28 de Febrero de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Carmen Martín Macías, en nombre y representación de D. Abel , contra Dña. Marisol , absolviendo a ésta de las pretensiones deducidas de contrario. No se imponen las costas a ninguna de las partes...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandante, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 11 de Septiembre de 2013, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que desestima la demanda de modificación de medidas presentada por Don Abel , en la que pretendía la reducción de la pensión de alimentos de 400 euros mensuales establecida a favor de su hijo menor de edad, en la sentencia de divorcio de fecha 18 de mayo de 2010 . El recurso se fundamenta en el error en la valoración de la prueba en que ha incurrido el juez a quo, al no tener en cuenta la variación de la situación económica del apelante, que pretende que se establezca una pensión mensual de 200 euros. Se alega además que la sentencia incurre en el defecto de falta de motivación e incongruencia extra petitum, ya que no ha tenido en cuenta uno de los argumentos utilizados por la parte como es el incremento de los gastos por tener que alquilar una vivienda.

SEGUNDO.- La modificación de medidas se contempla en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como mecanismo para adaptar las ya acordadas a las nuevas circunstancias que puedan ir surgiendo con posterioridad, siempre y cuando se haya producido una variación sustancial de las que se tuvieron en cuenta al aprobarlas o acordarlas. En el caso de autos, debe señalarse que no se discute por las partes la procedencia de fijar una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio a favor de los hijos menores de edad, debiendo señalarse, además, que como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , dicha 'obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española . Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad del artículo 154.1 del Código Civil '. Se trata, sigue diciendo la resolución, de un 'deber inexcusable por derivar de las obligaciones del ejercicio de la patria potestad y dada la obligatoriedad de su regulación que para estos casos impone el artículo 93 del Código Civil , siempre procederá fijar un mínimo vital sin perjuicio de que por razones de fuerza mayor en algún caso no pueda ser atendido'.

En todo caso, la cuantía de la pensión ha de ser proporcional a los ingresos del alimentante y las necesidades del alimentista, cubriendo los gastos mínimos de éste y en condiciones adecuadas y proporcionadas al nivel de vida del obligado, pues no puede excusarse el cumplimiento de esta obligación, de derecho natural al estar incardinada en la patria potestad y ser ineludible, por la existencia de otros gastos y obligaciones.

TERCERO.- La resolución impugnada tiene en cuenta que las partes del procedimiento suscribieron un convenio regulador el 5 de febrero de 2010, que fue aprobado judicialmente. Con anterioridad a la firma de dicho convenio, el apelante se había dado de baja como autónomo, pasando a ser empleado de una empresa propiedad de su padre. Esto es, el negocio que regentaban ambos esposos de bar en el parque municipal, se había cerrado el 15 de diciembre de 2009 y la funeraria se dejó el 31 de enero de 2010, pero este último negocio fue asumido y continuado por el padre del apelante, quien continúa trabajando en el mismo no como autónomo sino como empleado.

Las nuevas circunstancias invocadas en la demanda, que según el apelante no han sido tenidas en cuenta, implican una reducción de sus ingresos y un empeoramiento de su situación económica. Sostiene el recurrente que el convenio se suscribió el día 5 de febrero pero había sido negociado y convenido por lo que, la situación contemplada a la hora de convenirlo era la existente mientras el actor era titular de los negocios; las bajas censales suelen corresponderse con los finales de mes aunque la liquidación del negocio se produzca unos días después, porque así se consigue evitar el pago de una mensualidad completa de cuotas a la Seguridad Social; nadie que esté sin ingresos y sin actividad se comprometería a pagar una pensión de alimentos de 400 euros mensuales; los ingresos y capacidad económica que se tuvieron en cuenta por los cónyuges fueron los del año anterior; entre el cese de la actividad económica y el alta como trabajador por cuenta ajena transcurrieron sólo dieciséis días, por lo que este tiempo no puede ser tenido en cuenta para determinar la capacidad económica del apelante; la ratificación del convenio se produjo después de empezar a trabajar por cuenta ajena a jornada completa; la reducción de la jornada se produce más de un año después del alta laboral y supone un empeoramiento con respecto a la situación económica anterior.

Como se señala en la STS de 30 de abril de 2013 , los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación ( STS de 4 noviembre de 2011 ), sobre la base de que el convenio es un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados que proclama el artículo 1255 CC ., permite a ambos cónyuges pactar lo que consideren más conveniente a sus intereses, como aquí sucede. No se configura, por tanto, como un cambio de medidas por alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la ruptura, en este caso de la separación matrimonial y no del divorcio, cuando a este le precede aquel, sino de un contrato que debe mantenerse en el procedimiento de divorcio. De un lado, porque que sirve para completar las consecuencias establecidas legalmente para las separaciones/divorcios. De otro, porque en dicho pacto no se contempla el cambio a partir de una situación económica distinta del obligado, sino que se acuerda el pago integro de las cuotas del préstamo hipotecario con independencia de las circunstancias posteriores en el ámbito económico de uno y otro y de los derechos del acreedor derivadas del préstamo, que no se ven alterados por ese pacto.

Además, debe tenerse en cuenta la sentencia de 8 de noviembre de 2012, en la que el Tribunal Supremo señala que debe mantenerse 'la obligación de uno de uno de los cónyuges de seguir prestando alimentos a su hijo menor de edad pese a carecer de ingresos, en atención a que no es admisible que quien tuvo un puesto de trabajo y posteriormente dedica su tiempo a la propia mejora de su formación profesional, disponiendo de medios para cubrir sus gastos de toda clase, sea relevado de su obligación, cuanto más si dispone una serie de recursos que hacen presumir un determinado patrimonio'.

En el caso de autos, las circunstancias alegadas por el recurrente ya se conocían o se debían prever en el momento de suscribirse y de ratificarse judicialmente el convenio regulador, en el que asumió una pensión de alimentos conforme a su situación económica. De las alegaciones formuladas en el procedimiento y en el recurso se desprende que la supuesta modificación sustancial de las circunstancias se había producido ya en el momento de ratificarse judicialmente el convenio, siendo esta ratificación un acto libre y voluntario. Tan sólo podría tenerse en cuenta la reducción de jornada producida con posterioridad, pero no es motivo suficiente para disminuir la pensión de alimentos acordada, ya que no se justifica sobradamente las causas de dicha reducción de jornada, debiendo mantenerse la doctrina jurisprudencial expuesta, pues el apelante trabaja en el que fue su negocio, que ahora ha sido asumido por su padre, con lo cual, debe exigirse una mayor actividad probatoria en orden a acreditar la modificación sobrevenida de las circunstancias, ajena a la voluntad de la parte. Además, la necesidad de alquilar una vivienda no se ha justificado de forma suficiente en el procedimiento. Por ello, al no haberse practicado en autos prueba bastante que justifique que la modificación de las circunstancias se ha producido de forma sobrevenida e inevitable para el apelante, la modificación de medidas pretendida no puede ser acordada. En consecuencia, no se aprecia error alguno en la valoración realizada por el juez a quo, debiendo mantenerse las conclusiones alcanzadas.

CUARTO.- Dada la naturaleza de este procedimiento, en el que las partes no tienen poder de disposición y deben regularse las consecuencias necesarias derivadas de la disolución del vínculo declarada judicialmente, no se hace expresa condena al pago de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Abel , contra la sentencia número 26/2013, de fecha veintiocho de febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Plasencia , en autos número 305/2012 de los que este Rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, sin hacer expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.