Sentencia Civil Nº 234/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 488/2012 de 15 de Mayo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000234/2013

Presidente

D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia (Ponente)

Magistrados

D./Dª. Marcial Helguera Martinez

D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 15 de mayo de 2013.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000488/2012, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 de Santander,

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Ricardo , representado por el Procurador Sr/a. BEGOÑA PEÑA REVILLA, y defendido por el Letrado Sr/a. JUAN MANUEL RUIZ CASTANEDO; y parte apelada MARIA JOSE SANCHEZ SOBERON,SL, representado por el Procurador Sr/a. SANDRA PEÑA ALVAREZ, y asistido del Letrado Sr/a. RAMÓN VICENTE ARTEAGA RANERO.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Maria Jose Arroyo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 17 de mayo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta en su día por la Procuradora Sra. Peña Álvarez:

PRIMERO: DEBO DECLARAR Y DECLARO RESUELTO, por incumplimiento de Ricardo , el contrato formalizado el día 3 de marzo de 2006 entre éste y MARÍA JOSÉ SÁNCHEZ SOBERÓN S.L., que tenía por objeto la instalación y explotación en exclusiva de máquinas recreativas en el negocio de hostelería 'La Solera', sito en la Calle Vargas nº 7 de Santander.

SEGUNDO: DEBO CONDENAR y CONDENO a Ricardo a pagar a MARÍA JOSÉ SÁNCHEZ SOBERÓN S.L. 8.909,47 €, cantidad que se verá incrementada con un INTERÉS ANUAL equivalente al legal del dinero incrementado en dos puntos desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución hasta su completo pago.

TERCERO: NO procede CONDENA en COSTAS en este procedimiento, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.Por la representación legal de Ricardo se interpone recurso de Apelación contra la sentencia de instancia que estimó parcialmente las pretensiones de la demanda.

En el primer motivo del recurso el recurrente hace una serie de alegaciones, deben calificarse como cuestiones nuevas no planteadas en la instancia. Cuestiones nuevas que deben rechazarse en esta alzada sin entrar a conocer de las mismas por causar indefensión a la parte contraria.

A ello debe añadirse que carece de trascendencia si la resolución del contrato suscrito entre las partes fue por motivos económicos o no. El objeto de debate en el presente procedimiento es si ha existido incumplimiento del contrato por el recurrente y las consecuencias de dicho incumplimiento.

SEGUNDO.Por la prueba documental se ha acreditado que los litigantes suscribieron contrato por la instalación de máquinas recreativas en el local donde el demandado explotaba el negocio de Bar, en fecha marzo de 2006 con inicio del contrato el 17 diciembre de 2007 y una duración de 6 años, es decir debía concluir el 17 diciembre de 2013. El recurrente por el plazo de duración del contrato recibió una prima de 18.000 Euros.

En la cláusula 1º se dice El titular del negocio en caso de cesar en la explotación y ceder el mismo a terceros se obliga a que las obligaciones que se sumen en este contrato, sean asumidas plenamente por el nuevo o nuevos dueños del negocio, dando cuenta de la cesión a la actora, que deberá prestar conformidad. El incumplimiento de dicha obligación o la inaceptación por la actora del cesionario, así como la cesión voluntaria de la industria antes del vencimiento del plazo pactado o prórroga dan derecho a la actora a resolver el contrato y a exigir la cláusula penal.

En el párrafo siguiente se dice: considera incumplimiento del contrato si el nuevo titular del establecimiento no suscribe con la actora el pertinente documento de subrogación o un nuevo contrato.

Dicha cláusula debe interpretarse en su conjunto y no de forma aislada cada uno de los párrafos. Es evidente que en el caso de cesión o abandono voluntario de la industria, como en el caso de autos, para que no exista incumplimiento es preciso que quien suscribió el contrato de máquinas recreativas con la titular de las máquinas, logre que el nuevo titular de la industria se subrogue en el contrato celebrado por él o firme un nuevo contrato con la titular de las máquinas, así mismo es necesario que la titular de las máquinas acepte al nuevo titular de la industria como contratante.

En el supuesto de autos el recurrente cesa en la explotación del negocio de bar el 11 de marzo de 2011, deja las máquinas en el local y no existe prueba alguna de que notifique el cese del negocio y la devolución de las máquinas a la actora.

El nuevo titular del negocio Sr. Juan Alberto , celebra nuevo contrato con la actora, pero no a iniciativa o por indicación del recurrente sino por negociaciones realizadas entre él y la actora, así se reconoce en prueba testifical por Don. Juan Alberto , que fue él quien se puso en contacto con la actora. El propio demandado reconoce que no tuvo intervención alguna en el contrato suscrito por la actora y el nuevo titular del negocio. Queda probado el incumplimiento del demandado al no continuar con la explotación del negocio y de las máquinas recreativas allí establecidas hasta el vencimiento del plazo pactado, 17 diciembre de 2011.

TERCERO.En el tercer motivo del recurso se alega error en la valoración de la prueba para fijar los daños y perjuicios y la cláusula penal.

Es cierto que el demandado impugna las facturas aportadas por la actora. Que dichas facturas son elaboradas por la propia actora sin intervención alguna del demandado. Igualmente se ha probado, por el propio reconocimiento del demandado y por la testifical del nuevo titular del negocio Don. Juan Alberto y del empleado del demandado Sr. Antonio , que la recaudación se hacía semanalmente que el importe total e la recaudación se recogía en un papel rosa que se entrega al titular del negocio, junto con la cantidad que a él le corresponde de la recaudación de las máquinas. Es decir, el demandado tiene en su poder el documento acreditativo de la recaudación semanal de las máquinas durante el tiempo que exploto el negocio. No aporta en autos documento alguno y se limita a impugnar las facturas de la actora.

El juzgador de instancia hace una valoración correcta de la documental obrante en autos y de la pericial. No se acredita error alguno en la valoración de la prueba a la hora de fijar los daños y perjuicios y la liquidación de la cláusula penal.

No procede hacer uso de la facultad moderadora del Tribunal, en primer lugar porque no se solicito en primera instancia y en segundo lugar porque el demandado ha recibido una prima por el plazo total del contrato de 18.000 Euros, como el plazo era de seis años, la prima por cada año era de 3000 Euros. El plazo del contrato incumplido es de casi dos años. No existe desigualdad entre las prestaciones de las partes.

Se alude a la incongruencia en el recurso pero sin fundamentar en que resulta incongruente la sentencia. Es evidente que la actora ejercita acción solicitando la resolución del contrato y la aplicación de la cláusula penal fijada en el contrato, así como los daños y perjuicios que también se fijan en el contrato suscrito entre las partes.

CUARTO.Conforme al art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ricardo contra la ya citada Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia 10 de Santander la cual debemos confirmar y confirmamos íntegramente imponiendo las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.