Sentencia Civil Nº 234/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3231/2013 de 08 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-12/001708

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3231/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 182/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Florencio , Iván , H.P.MUEBLE S.L. y María Milagros

Procurador/a/ Prokuradorea:ELENA LYDIA MARTIN SANCHEZ, ELENA LYDIA MARTIN SANCHEZ, ELENA LYDIA MARTIN SANCHEZ y ELENA LYDIA MARTIN SANCHEZ

Abogado/a / Abokatua: CRISTINA ARCE AGUIRRE, CRISTINA ARCE AGUIRRE, CRISTINA ARCE AGUIRRE y CRISTINA ARCE AGUIRRE

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUMERO NUM000 DE DONOSTIA

Procurador/a / Prokuradorea: BEATRIZ LIZAUR SUQUIA

Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JAVIER URDANGARIN JIMENEZ

S E N T E N C I A Nº 234/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a ocho de julio de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 182/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia a instancia de Florencio , Iván , H.P.MUEBLE S.L. y María Milagros apelante - , representado por el Procurador Sr./Sra. ELENA LYDIA MARTIN SANCHEZ, ELENA LYDIA MARTIN SANCHEZ, ELENA LYDIA MARTIN SANCHEZ y ELENA LYDIA MARTIN SANCHEZ y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. CRISTINA ARCE AGUIRRE, CRISTINA ARCE AGUIRRE, CRISTINA ARCE AGUIRRE y CRISTINA ARCE AGUIRRE contra D./Dña. COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUMERO NUM000 DE DONOSTIA apelado - , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. BEATRIZ LIZAUR SUQUIA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. FRANCISCO JAVIER URDANGARIN JIMENEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11 ABRIL 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Sebastian, se dictó sentencia con fecha 11 DE ABRIL 2013 , que contiene el siguiente FALLO: '

DESESTIMARla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín Sánchez, en nombre y representación de Don Iván , Doña María Milagros , Don Florencio y la mercantil 'H.P. MUEBLE S.L.', contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 y ABSOLVERa la misma de todos los pedimentos deducidos en su contra, DECLARANDO LA VALIDEZ DEL ACUERDO ADOPTADO EN EL PUNTO PRIMERO DE LA JUNTA DE 17 DE NOVIEMBRE DE 2011,con imposición de las costas de este procedimiento a la parte demandante. '.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día CUATRO DE JULIO DE DOS MIL TRECE para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltma. Sra. presidenta Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.- En el recurso de apelación se efectuan las siguientes alegaciones:

.- error en la apreciación y valoración de la prueba y valoración de la prueba y en las consideraciones realizadas en cuanto a la naturaleza de las deficiencias y su calificación como sustitución.

La juzgadora de instancia acoge la afirmación de la apelante relativa a la exención de los actores de su obligaciones de pago de los gastos de conservación y mantenimiento basándose en la escritura de constitución y en la normativa interna , destacándose lo acordado en el acta de 21 de febrero de 2.006 y en consecuencia si en relación con el acta citada se acordó que la subsanación de las deficiencias detectadas en los ascensores por Industria es una operación de mantenimiento de los mismos y que no debian abonar los actores , igualmente la subsanación de las deficiencia detectadas con fecha 19 de noviembre de 2.010 tienen en mismo carácter y estarían exentos de contribuir a los mismos.

En primer lugar , en la junta de 22 de septiembre de 2.011 se barajaron dos opciones subsanar las deficiencias detectadas por Industria y la segunda, subsanación de las deficiencias y modernización de los ascensores , aprobándose por mayoría la segunda en esta votación no participaron los Sres Iván no Florencio con el consentimiento de los demás propietarios al considerar que el tema no se las afectaba al estar exentos de pagar los gastos conforme al acuerdo de 21 de febrero de 2.006 , sin que asistieran los Sres María Milagros y el representante de H.P.

Como no se llega a un acuerdo de como se va a sufragar el gasto por los propietarios se acuerda un cuadro de derramas pero no a pagar a los apelantes.

En segundo lugar, no puede obviarse que en ambas ofertas los trabajos a efectuar son los mismos , pero en la segunda de modernización se incluye la sustitución de las cabinas de los asecensores , que no habia sido requerida por Industria y cuyo coste es similar a la reparación de las deficiencias.

Por lo que en tercer lugar no nos hallamos ante uns sustitución de los ascensores como se señala en la resolución recurrida, sino que solo se han sustituido las cabinas lo que no era necesario.

En consecuencia , se impugna el acuerdo de 17 de noviembre de 2.011 por entender que es nulo pués estan exentos del abono de los gastos de mantenimiento y conservación de los ascensores conforme a las normas de condominio y las reglas internas de la comunidad y así se ha considerado en el acta de 21 de febrero de 2.006 y así se acordó en este supuesto, siendo la sustitución de las cabinas de los ascensores es un gasto innecesario y una mejora inncesaria.

.- infracción del art 11 de la L.P.H .

SEGUNDO.- En primer lugar debera enunciarse la normativa aplicable que se contiene en el art 11 de la L.P.H . , en la redacción dada por la Ley 8/1999, en que consta que:

'1. Ningún propietario podrá exigir nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad y seguridad del inmueble, según su naturaleza y características.

2. Cuando se adopten válidamente acuerdos para realizar innovaciones no exigibles a tenor del párrafo anterior y cuya cuota de instalación exceda del importe de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes, el disidente no resultará obligado, ni se modificará su cuota, incluso en el caso de que no pueda privársele de la mejora o ventaja.

Si el disidente desea, en cualquier tiempo, participar de las ventajas de la innovación, habrá de abonar su cuota en los gastos de realización y mantenimiento, debidamente actualizados aplicando el correspondiente interés legal.

3. Las innovaciones que hagan inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario requerirán, en todo caso, el consentimiento expreso de éste.

4. Las derramas para el pago de mejoras realizadas o por realizar en el inmueble serán a cargo de quien sea propietario en el momento de la exigibilidad de las cantidades afectas al pago de dichas mejoras'.

Habra de partirse de las consideraciones que el T.S. en sentencia de 21 de octubre de 2.008 ratificando la línea jurisprudencial interpretativa de la LPH antes de su reforma de 1999, reitera que la instalación del ascensor en la comunidad ,que dicho servicio es de los requeridos para la adecuada habitabilidad del inmueble y que por tanto no es una innovación inexigible que exima al disidente de contribuir cuando la cuota de instalación exceda del importe de tres mensualidades.

Y además , la obligación de contribuir a los gastos generales para el adecuado sostenimiento de los servicios del inmueble, 'sin que la no utilización de un servicio exima del cumplimiento de las obligaciones correspondientes, sin perjuicio de lo establecido en el art. 11.2 de esta Ley' ( apdo. 1 . e. y apdo. 2 del art. 9 LPH . según su redacción por la Ley 8/99) y, de otro, la progresiva exigencia administrativa de servicio de ascensor para los nuevos edificios a partir de un determinado número de plantas.

Es decir , en la instalación estudiando la instalación ex novo establece lo anterior, pués en el supuesto concreto de instalación de ascensores contemplado en el art. 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , no entra en juego la previsión del art. 11LPH , al no poder considerarse aquélla como innovación innecesaria.

Por lo tanto , debe partirse del carácter de 'obra necesaria' de la instalación del ascensor, a los efectos del art.10 y art.11 LPH , no se alberga duda alguna, no solo de que se trata de una obra necesaria para la habitabilidad del inmueble, sino de manera muy especial para la accesibilidad de un inmueble antiguo y donde viven personas que por edad y dificultades de movilidad precisan para el adecuado uso del inmueble de todos los mecanismos posibles de accesibilidad y utilidad de su propiedad.

En lo relativo a la posibilidad de exclusión de los titulares de los locales del pago de las obras de cambio de ascensor cuando en los estatutos de la comunidad indican la exoneración en favor de los locales del pago de gastos de 'reparación y conservación' de los ascensores, pero en ningún caso se produce la liberación del pago de los gastos de la 'sustitución' del ascensor como elemento común ya tengan o no acceso, por lo que la mera literalidad de los Estatutos justificaría el pago de las obras objeto de esta causa, ya que la exoneración estatutaria es solo para 'reparación y conservación'.

En la sentencia del T.S. de 20 de octubre de 2.010 se señala que:' en orden a a resolver por interés casacional en relación con la Jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, el ámbito del pronunciamiento de esta Sala queda ceñido a dilucidar si las cláusulas contenidas en los Estatutos de una Comunidad que eximen del deber de contribuir a 'gastos de conservación, limpieza, alumbrado de portales y escaleras' a los propietarios locales que no tienen acceso por dichos portales, deben entenderse en el sentido de que, además, les libera del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalación de los mismos.

4.2. Gastos de 'conservación', vs. gastos de 'instalación' del servicio de ascensor.

31. La respuesta a la cuestión así planteada debe partir de las siguientes premisas:

1) A tenor del apartado e) del artículo 9 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal , constituye una de las obligaciones de los propietarios sometidos al régimen de la propiedad horizontal 'Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización', lo que concuerda con la previsión contenida en el artículo 3, a cuyo tenor 'A cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo. Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad. Las mejoras o menoscabos de cada piso o local no alterarán la cuota atribuida, que sólo podrá variarse por acuerdo unánime.

2) Los acuerdos adoptados regularmente y por las mayorías previstas por la norma, vinculan a los disidentes ya que, como precisa la sentencia número 795/2009, de 17 de diciembre 'El funcionamiento de una Comunidad de Propietarios está basado en dos premisas: la primera, que la mayoría impone su criterio, y la segunda, que la minoría disponga de medios de defensa para evitar abusos, de modo que para hacer valer su postura, los disidentes deben obtener el correspondiente respaldo judicial, mediante la impugnación del acuerdo ante los Tribunales y el logro de una sentencia favorable, pues en otro supuesto estarán obligados al pago de los gastos acordados en la Junta'.

3) Es cierto que en caso de innovaciones innecesarias el artículo 11 de la propia Ley de Propiedad Horizontal bajo ciertas condiciones exime a los disidentes de contribuir a los gastos, pese a que los acuerdos hayan sido válidamente adoptados, precisando la Sentencia número 1151/2008, de 18 de diciembre , el carácter necesario o no de las innovaciones debe entenderse 'de acuerdo con la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada ( artículo 3 del Código Civil ), y las normas sobre la construcción exigen su existencia cuando en un edificio se elevan tres o más plantas, cuyo presupuesto viene también impuesto por el mercado inmobiliario, y con referencia a fincas antiguas, aparte de satisfacer las referidas necesidades de personas minusválidas, es un elemento esencial para la utilización de un edificio, que redunda en beneficio, sin excepción, de los propietarios de un inmueble, no solo a los efectos de las mentadas atenciones y del bienestar material, sino también porque incrementa el valor de los pisos o apartamentos y revaloriza la finca en su conjunto, y resultaría abusivo que la contribución a su pago no tuviera que ser asumida por todos los condueños'.

4) El principio de autonomía de la voluntad imperante en las relaciones privadas expresamente recogido en el artículo 396, último párrafo, del Código Civil , autoriza las normas estatutarias que en determinadas circunstancias fijan el régimen de contribución a algunos gastos comunitarios de forma diferente a la cuota de participación fijada en el título, pudiendo en determinadas circunstancias incluso eximir de la obligación de contribuir a determinados gastos a algunas viviendas o locales (en este sentido, sentencia número 720/2009, de 18 de noviembre

5) Tratándose de acuerdos de instalación de un ascensor en el edificio comunitario, la sentencia núm. 1181/2008 de 18 diciembre fija la regla de que: 'el acuerdo obliga a todos los comuneros, tanto a los que hayan votado favorablemente, como a los que han disentido, y eso supone que deben permitir que se lleve a efecto y abonar lo que corresponda, sin perjuicio de la impugnación judicial si concurren las circunstancias del artículo 18 de la Ley'.

6) Finalmente, la sentencia número 927/2008, de 21 de octubre , reiterada en la 720/2009, de 18 de noviembre , tras el análisis de la línea jurisprudencial mantenida en las sentencias 702/1994, de 13 de julio , 695/1995, de 5 de julio , 22 de septiembre de 1997 y 929/2006, 28 de septiembre de 2006 , concluye que en aquellos casos en los que la instalación de un ascensor en un edificio que carecía del mismo y que es necesario para la habitabilidad del inmueble, constituye un servicio o mejora exigible y que todos los comuneros tienen la obligación de contribuir a los mismos, sin que las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias correspondientes al portal, escalera y ascensor, permitan considerar a los propietarios de los locales afectados liberados también del deber de contribuir los gastos de la instalación de ascensor

32. Haciendo aplicación de la doctrina expuesta, hay que concluir que las cláusulas que eximen del deber de contribuir a 'gastos de conservación, limpieza, alumbrado de portales y escaleras' a los propietarios locales que no tienen acceso por dichos portales, deben entenderse en el sentido de que no les libera del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalación de los mismos, en aquellos casos en los que es necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble, ya que, como afirma la referida sentencia 1151/2008 , redunda en beneficio, sin excepción, de los propietarios del inmueble e incrementa no solo el valor de los pisos o apartamentos, sino de la finca en su conjunto, por lo que resultaría abusivo que la contribución a su pago no tuviera que ser asumida por todos los condueños'.

En sentencia de la A.P. de Madrid de 11 de junio de 2.007 se señala en orden a diferenciar entre sustitución como mejora necesaria y reparación de mero mantenimiento las consideraciones siguientes que :'La Sala considera que no es necesario llegar al precinto de los ascensores para inferir la necesidad de su sustitución, cuando el mantenimiento dadas las continuas y repetidas reparaciones, no solo se torna antieconómico sino que afecta a la seguridad y a la prestación del propio servicio de ascensor ante las continuas suspensiones de su prestación para efectuar las reparaciones. El hecho de que a dichas reparaciones no vengan obligados a contribuir los ahora recurrentes, no justifica su mantenimiento indefinido, con el coste económico y de seguridad para el resto de los comuneros, esta conducta si que puede calificarse de abusiva, dado que según el testimonio del representante de ORONA se efectuaran once reparaciones en seis meses, realmente mayor resistencia al cambio no se puede exigir a una Comunidad, pese a las constantes averías que aconsejaban tal sustición.

En base a tales datos no puede, entonces, hablarse de 'mejora' o innovación porque ni se trata de la instalación de un servicio nuevo, ni de mejorar el existente , sino de asegurar su continuidad acometiendo la obra más oportuna atendida las circunstancias.

Cabalmente, la decisión de la comunidad de 'sustituir' en ver de 'reparar', no implica sino el propósito de conseguir el funcionamiento regular del servicio existente y paralelamente, una optimización en el uso de los recursos comunitarios, adoptando aquella decisión que sea más adecuada para el correcto sostenimiento del servicio. Y todo ello sobre el presupuesto no discutido de que era necesario e ineludible intervenir sobre los ascensores existentes'.

TERCERO.-Enunciadas las consideraciones anteriores , efectivamente la discusión en esta litis se contrae a esa cuestión a sí la obra a ejecutar es una reparación derivada del mero mantenimiento de la instalación del servicio de ascensor o se trata de una mejora que es incesaria ex art 11 de la L.P.H .

Pero también se alega la existencia de un acto propio derivado de un acuerdo anterior de 21 de febrero de 2.006 en virtud del cual de las obras de mera reparación del asecnsor estarían exentos de contribuir los locales.

En el título constitutivo , obrante como documento nº 5 de la demanda , se previene que los gastos de los elementos comunes contribuiran todos los propietarios con arrgelo a su participación asignada en su respectiva escritura a , a los gastos de luz y entretenimiento del portal y de las escaleras de la casa , los propietarios de los locales de sótano y planta baja , que no tengan acceso por el portal , siendo satisfechos por los propietarios de las viviendas a parte iguales.

Y en la demanda se explicita que:

.- en base a ello los gastos de uso y mantenimiento del portal y escaleras se efectuaban de la siguiente manera:

a) Los gastos de luz, conservación y mantenimiento del ascenso , limpieza del portal, escalera, portero automático, son abonados a partes iguales por los propietarios de las viviendas que tienen acceso por el portal.

b) Los gastos de los servicios generales, tales como antena colectiva, antena parabólica, instalación de gas etc. son abonados a partes iguales por los propietarios de la finca en función desí disponene o no del servicio.

c) Los gastos de conservación del resto de los elementos comunes (cubierta,fachada) y el seguro comunitario son abonados pro todos los propietarios de la finca en función de su coeficiente de participación.

D) Los gastos de administración son abonados por todos los propietarios a partes iguales.

.- el 7 de septiembre de 2.004 el organismo de control IGC ( Inspección y Garantía de Calidad S.A.) realizó la inspección periódica oficial de los ascensores y detecto una serie de deficiencias.

.- que en junta de 21 de febrero de 2.006 se acordó que la subsanación de las deficiencias era una operación de mantenimiento.

.- acta que no fue impugnada.

.-el 19 de noviembre de 2.010 el organismo que sustituira al antes mencionado detectó en la inspección una serie de deficiencias:

- Piso de cabina no metálico

- La faldilla guardapiés no es adecuada

- Falta el dispositvo de parada por no movimiento de la cabina.

- La iluminación del hueco no es adecuada

- Falta interruptor de luz en foso

- Elementos del cuadro de maniobra ( relés, contactores,cableado..) sin protección contra contactos.

- Las instrucciones de emergencia no son adecuadas.

- No existe protección contra atropamiento en la plea de tracción, desvío y correas de accionamiento.

- Holguras en la máquina.

- Pérdida de aceite de la máquina.

- No existe el control de posicionamiento de cabina.

.- el 22 de septiembre de 2.011 se celebró junta y se debatieron dos propuestas , presupuesto de subsanación de los defectos y subsanación de los defectos y modernización de los ascensores.

.- posteriormente , se debatió si en el caso de elegir la opción 2 tendrian que pagar los bajos o si se abonaría solo por los pisos.

.- acordándose la segunda opción.

.- y en cuanto al segundo punto como no llegaban a un acuerdo se acordó que cada uno se asesorase sobre el tema y por otro lado , un cuadro de derramas a pagar por los propietarios de las viviendas con acceso al portal.

.- con fecha 21 de octubre de 2.011 se hace constar en el anexo al acta anterior:

' Que los cinco bajos que no tienen acceso al portal votan en contra del acuerdo por el que se acepta el presupuesto de las empresa TYSENKRUPP por valor de 30980+IVA al que hay que añadir las tasas municipales y los gastos del coordinador de seguridad y salud siendo el total con IVA de 39470 por cada ascensor, es decir, para los dos ascensores 78940 euros.

Señalándose , además , en dicho anexo el acta, que votan en contra de dicho acuerdo, bien por que no estaban presentes en el momento de la votación o bien en base de que a pesar de estar presentes no emitieron su voto por considerar que no debía votar en un tema que no les afectaba por indicación del administrador y con el consentimiento de todos los presentes.

A dicho anexo se adjunta los escrito de fecha 20 de octubre de 2011 de cada uno de los propietarios de los bajos sin acceso al portal, entre los cuales se encuentran mis presentados, expresando su discrepancia con el acuerdo anteriormente señalado'.

.- el 17 de noviembre de 2.011 se celebro junta estableciendo las formas de pago de la sustitución de los ascensores conforme a la cuota de participación , folio 100.

.- en junta de 19 de diciembre se establecen la sumas a abonar por cada copropietario, folio 106.

Con la demanda se aporta informe pericial en que consta:

'El día 3 de febrero de 2012 me he personado en la comunidad CALLE000 , NUM000 y he procedido a estar con el encargado de THISENKRUPP y con uno de los vecinos .

Habiendo visitado los 2 ascensores, me encuentro que en uno de ellos ya se ha retirado la cabina, manteniéndose las guçias antiguas y se está sustituyendo dicha cabina por una cabina nueva.

El otro ascensor, se encuentra en muy buen estado de conservación y mantenimiento, siendo perfectamente posible llevar a cabo la reparación de los ascensores conforme a la citada normativa del REAL DECRETO 57/2005 del 21 de Enero publicada en el BOE nº 30 del 4 de Febrero de 2.005, reparando o subsanando los defectos tanto GRAVES como leves detectados en la última Inspección de SOCOTEC.

Dicha adaptación en ningun caso consiste en sustiuir piezas o medidas sino de completarlas o añadirlas, no presentando problemática alguna en la ejecución de dicha adaptación dado que los aparatos no son tan antiguos como para no poder llevar a cabo la misma.

En ningun caso - u con motivo de proceder a la adpatación de los ascensores- es necesaria la sustitución completa de los mismos, sino que basta con implementar las medidas de seguridad, en cumplimiento de la citada normativa RD 57/2005.

Dado el estado de conservación y mantenimiento de los ascensores ( que ha sido buena y correcta en su historial e inspecciones), para lo comunidad resultaría considerablemente más gravoso la sustitución que el proceder a la adaptación y reparación de los mismos.

En ningún momento, existe justificación alguna para sustiuir las cabinas de los ascensores debido a las deficiencias marcadas por SOCOTEV, ya que basta con reponer las piezas defectuosas, para cumplir con la normativa del REAL DECRETO 57/2005 del 21 de Enero publicada en el BOE Nº 30 del 4 de febero del 2005'.

En la contestación a la demanda se alude a que no exoneración expresa a contribuir a los gastos de ascensor, que los ascensores de la comunidad son de origen con inicio de funcionamiento el 1 de enero de 1.966 , de una antiguedad de más de 46 años.

Que los actores no eran disidentes al no haber salvado su voto y no han impugnado la junta de 22 de septiembre de 2.011.

En la sentencia se desestima la demanda.

CUARTO.- En la resolución recurrida se concluye que la exoneración contenida en el título constitutivo se extiende a los gastos de ascensor como se desprende del acta de 21 de febrero de 2.006 , ello es un dato indiscutido y también , que se opto por la subsanación y modernización del ascensor.

La primera discrepancia se suscita respecto a la junta de 22 de septiembre de 2.011 y la posición de los apelantes que se entiende en la sentencia recurrida que se abstuvieron como distinta de los discrepantes que han salvado el voto.

Y en cuanto a los gastos se entiende que más que ante gastos de mantenimiento, de reparación, nos hallamos ante una sustitución, dada la entidad de la obra a ejecutar.

En este punto , deviene esencial el acta de la junta de 22 de septiembre de 2.011 en que se aprueba la opción de subsanación y modernización , al folio 91 obra anexo al acta anterior en que por Don Iván en calidad de administrador de la comunidad hace constar la recepción de escritos con acuse de recibo de los propietarios de los bajos , en concreto , Iván , Victorio , Piedad , Juan María y Alexis .

En el acta de 22 de septiembre no constan como asistentes a la reunión más que los propietarios de los NUM001 y DIRECCION000 , Iván y Florencio .

En el acta impugnada de 17 de noviembre de 2.011, cuya nulidad se insta en este procedimiento, se acordó que la sustitución de los ascensores se efectuaría de conformidad con la actual cuota de participación.

La actuación en relación a la junta de 22 de septiembre de 2.011 de los copropietarios no es prima facie relevante , ya que el acuerdo impuganado es el acuerdo posterior de 17 de noviembre de 2.011, respeto al cual se alega la infracción de las normas legales del art 17 de la L.P.H y 15 y 11.

En cuanto al primer punto de manera reiterada ha de concluirse que es suficiente la mayoría para estos acuerdos y debe afectar la no constacia de los copropietarios deudores conforme establece la resolución recurrida y también lo expuesto en cuanto a los defectos de la convocatoria,por lo que la cuestión a tratar quedaría en cuanto a la obligación de contribuir de los bajos al hallarnos ante una mejora no necesaria , pués sería suficiente la mera reparación de los defectos con abono únicamente de los propietarios de las viviendas que utilizan el servicio de ascensor.

Al folio 275 consta informe del Departamento de Industria en que se recoge:

' Tras recibir con fecha de entrada en esta Delegación Territorial el día 16-7-2012 escrito por su parte solicitando la documentación citada en el asunto, se le envia copia de la misma.

En relación a su escrito de fecha 30-08-12. se le comunica que la petición de información específica respecto a los elementos sustituídos debe hacerse al presidente de la Comunidad de Propietarios o al Representante legal de la misma ya que debe obrar en su poder copia del proyecto de reforma así como de la documentación presentada por el instalador de los ascensores.

Respecto a la indentificación de los aparats, los datos que obran en nuestro poder no establecen diferencias por ubicación ( escalera A ó B) , sino por código o número de identificación ( RAE). Se esta forma en la ubicación CALLE000 , NUM000 , se obtiene:

* RAE 2799: fecha de puesta en marcha 23-01-69, con fecha de reformas 09-11-2006 y fecha última reforma: 31-05-2012.

* RAE 2802: fecha de puesta en marcha 31-12-68, con fecha de reformas 09-11-2006 y fecha última reforma: 07-03-2012.

En el informe del Sr Eloy se explicita que:

'Los dos ascensores fueron instalados al construirse el edificio en el año 1966 tienen por tanto una antigüedad de 46 años.

La administradora me proporciona el siguiente dato de averias importantes ocurridas a los ascensores:

* En el año 1999 se realizó una reparación por importe de 1.119,762 pesetas.

* En el año 2006 se realizó una reparación por importe de 13.406,33 euros.

3 LAS INSPECCIONES DE LOS ASCENSORES Y LA PROPUESTA DE THYSENKRUPP

En las revisiones realizadas por las empresas autorizadas y emisión de las actas de inspección periódicas oficiales se certifican una serie de defectos graves y leves con los períodos de tiempo para su subsanación. No procedo a transcribirlos pues se encuentran adjuntados al expediente.

La empresa Thyse krupp en sus dos presupuestos estudia:

1. La sustitución de:

* La maquinaria

* Maniobra

*Subsanación de deficiencias.

2. A lo anterior se añade:

* La cabina

* Las puertas

aprovechando en abos casos:

* Las guías de cabina

* Las guías de contrapeso

* Contrapeso

Estos elementos al ser metálicos-estructurales no han envejecido.

Esta segunda variante incluyendo la cabina y puertas añade una mayor seguridad a toda la instalación.'.

En las conclusiones del mismo se considera que la vida útil de los ascensores es de 20 a 25 años y valor residual es del 30% y que en el caso concreto los ascensores han rebasado en otros 21 años , al tener 46 años , el límite de vida útil razonable para unos equipos de la responsabilidad de unos ascensores y que no es aceptable técnicamente que con la sustitución de piezas de aparatos antiguos se garantiza su seguridad.

Y en concreto:

.-Los ascensores tienen una antiguedad de 46 años. Han consumido toda su vida técnica .

.-La sustitución prácticamente total de los ascensores incluyendo cabina y puertas supone una garantía de ahorro de averías y de mayor seguridad para los usuarios.

Si bien con la sustitución menos completa se hubiera 'cumplido' la normativa no se puede considerar la rehabilitación completa como una mejora o capricho.

Por todo lo cual entiendo que la decisión tomada por la Comunidad de Propietarios es la correcta desde el punto de vista técnico'.

Igualmente , acogiendo dichas conclusiones se debe tener en cuenta que si bien con la mera reparación se podía mantener el funcionamiento de los ascensores , pero en modo alguno debe obviarse no hacerse abstracción de las concretas circunstancias como son , sustancialmente , la antiguedad de los mismos y que era necesaria no solo una intervención de carácter superficial , sino de mayor entidad para garantizar la seguridad en el funcionamiento de los elevadores y también, cuestiones de índole económica en aras a evitar las continuas averias y la sangria económica que ello supone ante la antiguedad de los mismos , por lo que debe entenderse que nos hallamos ante una sustitución de citado elemento , ante una reparación de piezas de tal entidad que se puede equiparar a dicho supuesto y por ello , confirmar la resolución recurrida.

QUINTO.-La desestimación del recurso supone la imposición de las costas de la alzada al apelante , arts 397 y 398-1 de la L.E.Civil .

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Iván , María Milagros , Florencio y Sociedad H.P. Mueble S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de San Sebastian de fecha 11 de abril de 2.013 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.