Sentencia Civil Nº 234/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 171/2013 de 29 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.02.2-11/004853

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 171/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 4 (Barakaldo) / Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia (Barakaldo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 661/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Alvaro , Benito y Cornelio

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO, MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO y MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 N. NUM000 DE BARAKALDO

Procurador/a / Prokuradorea: CRISTINA PALACIO QUEREJETA

Abogado/a/ Abokatua: JESUS MANUEL MONTES HERRANZ

S E N T E N C I A Nº 234/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

D/Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

D/Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de mayo de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presente autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 661/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE LOS DE BARAKALDOy seguidos entre partes como apelante D. Cornelio , D. Alvaro y D. Benito , representados por la Procuradora Sra. Lapresa Villandiego y dirigidos por el Letrado Sr. Cabia Agustin y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 DE BARAKALDO representada por la Procuradora Sra. Palacio Querejeta y dirigida por el Letrado Sr. Montes Herranz.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 23 de enero de 2013 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Lapresa Villandiego en nombre de DON Benito , DON Cornelio y DON Alvaro frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 DE BARAKALDO declarando la NULIDAD de los acuerdos adoptados en la Junta Extraordinaria de 20 de junio de 2011, absolviendo a la demandada del resto de pretensiones. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Cornelio , D. Alvaro y D. Benito se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia se dio traslado a la contraparte por término de DIEZ DIAS para impugnación u oposición, verificándolo mediante escrito de oposición. Emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rolloal que correspondió el número 171/2013de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.-Que con fecha 16 de mayo de 2013 se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 28 de mayo de 2013.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte apelante, demandante en la primera instancia, se mantiene que subsiste el derecho a impugnar las Juntas celebradas en los años 2008, 2009 y 2010 por considerar que la primera de ellas adolecía de nulidad radical por contravenir lo dispuesto en la LPH, en relación a los presupuestos de validez del orden del día y por contravenir la normativa urbanística; resultando totalmente perjudiciales a sus intereses los Acuerdos en ellas tomados.

En cuanto a los Acuerdos tomados en Junta de 19 de enero de 2011 y que la sentencia declara no caducada deben ser declarados nulos, al perjudicar sus derechos en cuanto se viene a aprobar la instalación de ascensor conforme a una opción que agrava y afecta al local de su propiedad en tal extensión que merma sus expectativas.

Desarrolla al respecto los estudios de proyectos de instalación de ascensor que la Comunidad adopta y su propio informe para instar que por el Tribunal se modifique dichos Acuerdos, dejandolos sin efecto y estime el estudio de instalación conforme al informe presentado con su demanda.

SEGUNDO.-Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2011 a propósito de estudio de la caducidad de la acción de impugnación de Acuerdos Comunitarios que '... la jurisprudencia de esta Sala reiteradamente ha declarado que son meramente anulables los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios que supongan la infracción de algún precepto de la LPH o de los estatutos de la comunidad de propietarios, y por lo tanto sometidos al plazo de caducidad de un año previsto en el artículo 18.3 LPH . La calificación de nulidad radical o absoluta queda reservada para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquiera otra ley imperativa o prohibitiva no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3.º del artículo 6 CC (LA LEY 1/1889)y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo ( STS 18 de abril de 2007, [RC n.º 1317/2000 ], 10 de marzo de 2010 [RC n.º 1403/2006 ]). '

Y desde este razonamiento para la Sala la sentencia de instancia se debe ratificar; efectivamente, el Acuerdo adoptado en la Junta celebrada en el año 2008 y que venía a pasar por el estudio del proyecto de instalación de ascensor fue notificada adecuadamente a esta parte recurrente que envió carta a la administración de la Comunidad comunicando su oposición, y tras este escrito su oposición no fue verificada mediante impugnación judicial, por lo que devino en ejecutivo en los términos que se acordó; es de resaltar que ya en el año 2007 precisamente se acuerda comenzar el estudio de la viabilidad de la instalación de ascensor en la Comunidad; por lo que debe ser recordado la doctrina jurisprudencial expuesta por el TS respecto de instalación de ascensor 'ex novo' en Comunidades que adolecen del mismo, tiene dicho el Tribunal Supremo en STS de 7 de noviembre de 2011 '.... para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para tal acuerdo. No obstante, la aplicación de esta jurisprudencia, no permite que los acuerdos adoptados en esta materia puedan ser alterados con posterioridad, cuando se vea afectado el título constitutivo o estatutos de la comunidad, por mayoría simple sino que unanimidad, tal y como se declara en setnencia dictada por esta Sala [RC nº 2207/2009]'.

Dicha doctrina se debe complementar con la reiteradamente establecida en setencia del Alto Tribunal de 10 de octubre de 2011 en la que dice '...Fijamos como doctrina jurisprudencial que la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de inteŽres general, permite la constitución de una servidembre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo'.

TERCERO.-Conforme lo expuesto; la sentencia recurrida viene a ser ratificada; las Juntas de los años 2008, 2009 y 2010 porque la acción quedó caducada al ser Acuerdos adoptados anulables por no contravenir los estatutos, ni la ley imperativa o prohibitiva que tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención, o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley y, por tanto, subsanables; el no haber acudido, en su caso, a los Tribunales en tiempo los hace ejecutivos; en cuanto a la Junta celebrada en el año 2011 estamos con la juzgadora de instancia que se insta a llegar a pacto, acuerdo con el ahora recurrente en cuanto a su aspecto económico, por cuanto que permitida la constitutición de servidumbre sobre espacios privativos, sin siquiera, con conocimiento del afectado siempre que el Acuerdo se adoptara con las mayorías especificadas en la LPH ( y que en todo caso no se ha denunciado tal motivo) es procedente establecer de consuno la cuantificación económica entre las partes afectadas; sin perjuicio de los derechos de las partes a instar el auxilio judicial cuando se adopte tras ser sometido a votación, la concreta opción de ejecución y, en su caso, indemnización a favor del perjudicado; en la Junta celebrada en enero de 2011 ningún acuerdo se aprobó y, por ende, nada afecta al recurrente; su pretensión de resolver por esta Sala y en Primera Instancia la juzgadora, de si el proyecto de la Comunidad es viable o, en su caso, el presentado por su parte menos perjudicial, deberá ser sometido previamente a la aprobación de la Junta de Propietarios tras convocatoria legalmente efectuada y sometida a votación; al día de hoy se entiende que dicha conducta no se ha verificado por la Comunidad de Propietarios en tanto en cuanto que de las Juntas celebradas sólo cabe concluir con que los acuerdos ejecutivos lo serán referidos a instalación de ascensor, exposición de proyecto por el Arquitecto Sr. Rodolfo , consecuencias que produce en cuanto a indemnización a favor del propietario del local que afecta a la servidumbre y, en su caso, de no existir acuerdo explorar otras vías; así consta en el Acuerdo impugnado de la Junta del año 2011; compartimos con la juzgadora que la Comunidad no ha procedido debidamente a someter a votación la solución definitiva de obras a ejecutar, en concreto en forma de ejecución de la instalación; de tal forma que a los ahora recurrentes la cuestión relativa a cual deberá ser la obra a acometer es cuestión no resuelta y, por ende, una vez se acuerde con las mayorías necesarias, si el resultado le fuera adverso podrá acudir al auxilio judicial.

CUARTO.-De lo expuesto; se desestima el recurso y se ratifica la sentencia, si bien en cuanto a ser cuestiones sometidas al tribunal de naturaleza jurídica no procede efectuar expresa imposición en ninguna de las dos instancias.

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cornelio , D. Alvaro y D. Benito ,contra la Sentencia de fecha 23 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Barakaldo , debemos confirmar como confirmamos dicha resolución sin expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interéscasacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 017113. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme, devuelvánse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.