Sentencia Civil Nº 234/2013, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 204/2013 de 26 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 204/13

Nº Procd. Civil : 527/12

Procedencia : Primera Instancia de Toro

Tipo de asunto : Divorcio

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 234

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente en funciones

D.PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Magistrados/as

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D .JESÚS PÉREZ SERNA

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En la ciudad de ZAMORA, a 26 de diciembre de 2013.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de Divorcio contencioso nº 527/12, seguidos en el JDO. 1A. INST. de Toro , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 204/13; seguidos entre partes, de una como apelante D. Hernan , representado por el Procurador D. JAVIER ROBLEDA FERNÁNDEZ , y dirigido por el Letrado D. MANUEL SANTOS PÉREZ-MONEO , y de otra como apeladaDª Camino , representada por el Procurador D. LUIS ANGEL TURIÑO SÁNCHEZ y dirigida por el Letrado D. FRANCISCO ANEGÓN BLANCO y el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION de Toro, se dictó sentencia de fecha 13 de mayo de 2013 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Estimar la demanda interpuesta por Camino contra Hernan , y decretar la disolución por divorcio del matrimonio que se celebró entre ambos el día 24 de noviembre de 1995 en Toro (Zamora), sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las siguientes medidas de la situación que se constituye: - Atribuir la guarda y custodia de los menores a la madre, Dª Camino por ser lo más conveniente para el interés de las mismas, teniendo en cuenta su edad y circunstancias concurrentes. La patria potestad será compartida entre ambos cónyuges, correspondiendo el ejercicio ordinario de la misma al cónyuge custodio, y debiendo actuar ambos cónyuges de común acuerdo respecto de las decisiones de mayor trascendencia relativas a las menores (ejercicio extraordinario).- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Toro, a la madre Dª Camino y a los menores Luis Andrés y Serafina . En cuanto a la vivienda sita en la CALLE001 número NUM001 de la misma localidad se le atribuye en exclusiva a D. Hernan , y en cuanto al disfrute de la finca de recreo se atribuye al progenitor que en ese momento tenga consigo a los menores, por lo que deberá D. Hernan facilitar una lla ve de la misma para ello.- Se señala como régimen de visitas a favor del padre, D. Hernan respecto de los menores Luis Andrés y Serafina el siguiente: el padre, designará una persona para que recoja a los menores, fines de semana alternos; del siguiente modo el viernes a las ocho de la tarde los recogerá en el domicilio materno y los reintegrará el domingo a las ocho de la tarde, si coincide con algún puente lo recogerá en el domicilio materno y los reintegrará el domingo a las ocho de la tarde, si coincide con algún puente los recogerá igualmente y los reintegrará el día anterior al primer día lectivo, siempre respetando las actividades extraescolares de éstos, así como la primera mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, los años pares le corresponde al padre y la segunda mitad a la madre los impares.- Procede fijar la cuantía de la pensión alimenticia en la suma de 580 euros mensuales para cada hijo, es decir, 1.160 euros mensuales. Dicha cantidad se hará efectiva mediante ingreso en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe al efecto y con el aumento que corresponda anualmente según los cambios en el Indice de Precios al Consumo. Corresponde además a cada progenitor el abono del 50% de los gastos extraordinarios que puedan precisar los menores, incluyendo en este concepto los determinados por la Jurisprudencia mayoritaria en la materia.- Procede fijar una pensión compensatoria de 640 euros mensuales. Dicha cantidad se hará efectiva mediante ingreso en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe al efecto y con el aumento que corresponda anualmente según los cambios en el Indice de Precios al Consumo.'

Esta sentencia fue aclarada por el auto dictado en fecha 12 de junio de 2013, cuya Parte Dispositiva dice: COMPLETAR el Fundamento de Derecho Tercero y Fallo en relación con el régimen de visitas como sigue 'en las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y, Verano, los años pares le corresponde la primera mitad al padre y, la segunda mitad a la madre, en los años impares será al revés, es decir la primera mitad a la madre y, la segunda mitad al padre.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 24 de octubre de 2013.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .-Por la representación procesal de Don Hernan , se interpuso recurso de apelación contra la Sentencia dictada por la Jueza de Primera Instancia de Toro en fecha 13 mayo de 2013 (aclarada por Auto de fecha 12 junio del 2013), en la que se declaró la disolución del matrimonio formado por las partes, por causa de divorcio, con todos los efectos a ello inherentes y asignación de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, con el régimen de visitas y compañía establecido, atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la madre y los hijos menores, establecimiento de una pensión de alimentos a favor de los hijos a razón de 580 € mensuales a cada uno de ellos, de una pensión compensatoria en favor de Doña Camino de 640 € mensuales, debiéndose sufragar por ambos cónyuges por mitad los gastos extraordinarios de los hijos.

Todos los pronunciamientos de la Sentencia son objeto de recurso de apelación a través del cual se pretende que se dejen sin efecto y que: 1) se acuerde la guarda y custodia compartida y subsidiariamente se amplíe el régimen de visitas y compañía del padre respecto de los hijos. 2) se limite temporalmente el uso de la vivienda familiar. 3) se establezca, en el caso de custodia compartida, la apertura de una cuenta en la que cada uno de los progenitores ingresará mensualmente la cantidad de 200 € o subsidiariamente se estableciera una pensión a cargo del padre de 200 € mensuales por cada uno de los hijos y 4) se dejara sin efecto el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria o subsidiariamente se estableciera en cuantía de 100 € y limitación temporal de dos años.

SEGUNDO .- Dados los términos en los que está planteado el recurso de apelación, iniciaremos esta resolución resolviendo sobre la cuestión relativa a la guarda y custodia de los menores.

A este respecto y asumiendo la fundamentación jurídica del recurso en cuanto al criterio del interés de los menores, como criterio a tener en cuenta para la determinación de las medidas a adoptar en relación a la guarda y custodia, cuando se produce la crisis en la relación matrimonial, debemos ratificar la Sentencia recurrida en atención a las circunstancias de hecho concretas del caso.

Efectivamente, en este caso concurren circunstancias que nos llevan a determinar cómo más adecuada para la protección y salvaguarda de los intereses de los menores la atribución de la guarda y custodia a la madre. En primer lugar, y como circunstancia de carácter objetivo nos encontramos con que la pareja está separada de hecho desde hace más de dos años y que durante todo este tiempo los hijos de la misma han estado bajo la guarda y custodia de su madre y conviviendo con ella, por lo que podría correrse el riesgo de desestabilización de la situación de hecho en la que los menores están habituados a vivir.

En segundo lugar, nos encontramos en un supuesto en el que el apelante ha sido condenado en sentencia firme de fecha 26 septiembre 2013 como autor de un delito de maltrato habitual familiar del artículo 173.2 del Código Penal , en relación a unos hechos que se declaran probados consistentes en insultos y vejaciones (puta, parásito de la sociedad), actos de violencia en relación con el mobiliario de la vivienda familiar (fractura de pared del pladur y puerta de la cocina) y empujones, zarandeos y golpes en varias ocasiones en el domicilio en el que ambos vivían y estando presentes alguno de sus hijos. Esta condena implica, de un lado, la improcedencia de fijar un régimen de visitas en el que exista el riesgo de contacto entre el maltratador y la maltratada, riesgo que en el caso de la custodia compartida es evidentemente mucho mayor. Pero es que además este tipo de comportamiento, que se declara aprobado en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal por conformidad del recurrente, no parece que haya podido servir de ejemplo para los hijos en cuanto a sus futuras relaciones con personas del sexo contrario.

Todo este tipo de circunstancias implican que, si bien se permita el contacto de los menores con su padre porque es importante para estos mantener dicho contacto, ya que en principio puede redundar en su interés, no proceda la fijación de una guarda y custodia compartida como pretende la parte apelante omitiendo cualquier referencia a las circunstancias de hecho concurrentes en el caso concreto. No es óbice para ello que la madre considere que el apelante es un magnífico padre, puesto que el ejemplo dado a los menores en cuanto el trato a la madre no aparece como muy educativo.

En cuanto al régimen de visitas, el mismo también debe ser mantenido puesto que permite el contacto de los menores incluso con pernocta, fines de semana alternos y de momento aparece como adecuado en atención a las obligaciones laborales del progenitor no custodio. No debemos olvidar que lo que estamos resolviendo en este caso el régimen de visitas y de compañía del padre respecto de sus hijos, no del resto de los familiares de dicho padre. Como expone la representación procesal de la madre en su escrito de oposición al recurso y a lo expuesto por el apelante en la vista, su horario de trabajo le impide tener en su compañía a los hijos durante las tardes de los martes y los jueves en el horario que propone en el escrito de recurso, por lo que el establecimiento de dicho régimen de visitas implicaría, no el contacto de los hijos con su padre sino el de éstos con los familiares del padre, cuestión esta sobre la que no debe resolverse en este procedimiento por exceder del objeto del mismo.

TERCERO .- Respecto de la limitación temporal del uso de la vivienda familiar que es atribuido a la esposa como consecuencia de la atribución de la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, la pretensión debe ser también desestimada. Sin desconocer el sentido de las resoluciones de otras Audiencias Provinciales que se citan en el escrito de recurso y teniendo en cuenta que en cada caso la determinación de las circunstancias concurrentes es esencial y teniendo en cuenta que el interés que debe protegerse es el de los hijos menores de edad, la determinación del uso de la vivienda familiar con carácter temporal resulta improcedente.

Debe tenerse en cuenta que la edad de los menores permite prever una importante duración en el uso de la vivienda habitual, por la dependencia de sus progenitores y que mientras exista ese interés a proteger no puede entrarse a dilucidar sobre el interés más necesitado de protección entre los cónyuges, sin perjuicio de la posibilidad que permite la Ley para la modificación de las medidas acordadas en el caso de que varíen sustancialmente las circunstancias que se tienen en cuenta.

CUARTO .- En relación con la cuantía de las pensiones de alimentos, como bien se señala por el recurrente las mismas deben adecuarse a las posibilidades del que debe prestarlos y las necesidades de los que deben recibirlos ( artículo 142 del Código Civil ), habiéndose de tener siempre en cuenta el nivel de vida mantenido por la familia durante el tiempo en que vivió unida. Los hijos del matrimonio, dado que su interés es el que predominantemente debe tenerse en cuenta, deben tenerse en consideración a la hora de intentar conseguir la finalidad de permanecer indemnes, en la manera en que se pueda, a los cambios que la separación o el divorcio producen inevitablemente en las relaciones familiares y uno de los aspectos que deben contemplarse es el económico, de tal forma que la pretensión debe ser que los hijos tengan una pensión de alimentos en cuantía adecuada para intentar mantener el nivel de vida que tenían con anterioridad a la crisis matrimonial.

En este caso, es cierto que las pensiones de alimentos fijadas en la Sentencia recurrida son de cuantía superior a la establecida con carácter habitual, pero también lo es que el nivel de vida de la familia ha permitido la realización de gastos que tampoco son habituales, como clases de música, adquisición de instrumentos musicales, presencia en conciertos y musicales, realización de gastos de importante entidad para la celebración de comunión (6000 €), viaje a Euro Disney, etc.... El mantenimiento de ese nivel de vida implica unos gastos superiores y que no pueden ser computados exclusivamente por los movimientos de las cuentas bancarias, porque como bien se señala por la parte apelada a través de la prueba practicada y en concreto de la prueba testifical a cargo de personas para las que se han hecho obras por la empresa de construcciones, es habitual el cobro de cantidades en efectivo que no tienen acceso a cuentas bancarias y que permiten la realización de pagos al contado de gastos que no quedan documentados.

En relación a las posibilidades del recurrente, a la vista de la practicada en concreto la documental y la testifical, concluimos en el mismo sentido que la Sentencia objeto de recurso, es decir que la capacidad económica del apelante es diferente y mucho mayor que la que aparenta como trabajador por cuenta ajena para una empresa constituida por su hermano. Muchas son las circunstancias acreditadas en las actuaciones que nos llevan a mantener la Sentencia objeto de recurso en este punto, puesto que además de las sospechas que pudieran existir como consecuencia del variado número de coincidencias que se aprecian en las actuaciones (una vez que se produce la crisis matrimonial se da de baja la empresa, constituyendo su hermano que nunca ha tenido relación con el sector de la construcción, otra empresa dedicada justamente a este sector; se lleva a cabo una obra para una tía suya en la que se emplean vehículos y materiales de la empresa primitiva y además se observa como a ella acude todos los días el apelado, según sus declaraciones, a comer), las grabaciones de las conversaciones mantenidas por el detective privado y sus declaraciones posteriores, ponen de manifiesto cómo realmente el apelado sigue actuando frente a posibles clientes contratantes de obras, como empresario y responsable de una empresa dedicada a tal fin (habla en primera persona y hace alarde de su prestigio y responsabilidad en las obras realizadas durante toda su vida) y realizando actuaciones que tienen relación con esa actividad, como por ejemplo la adquisición de vehículos. Es decir aunque se haya colocado aparentemente en una posición de empleado con sueldo mensual, realmente sigue actuando como empresario dedicado a la construcción y contratando obras, que aunque aparezcan realizadas o contratadas por la empresa en la que él aparentemente no tiene ninguna participación, son realmente realizadas por el mismo en calidad de responsable como lo era anteriormente con la empresa de construcciones Vinagre.

Todas estas circunstancias nos llevan a mantener la cuantía de las pensiones de alimentos de los hijos menores.

QUINTO .- En cuanto a la pensión compensatoria compensatoria debemos señalar que se trata de una pensión cuya finalidad es la de paliar las situaciones de desequilibrio que para uno de los cónyuges se pueden producir ante la ruptura de la relación conyugal y adecuar la situación a las nuevas circunstancias que tiene que afrontar.

La situación de desequilibrio económico para la demandante debe ser confirmada, puesto que se trata de una persona cuya actividad profesional ha estado ligada a la empresa de construcción que giraba con el nombre de Construcciones Vinagre, S.L., que por un lado ha cesado en la actividad y por otro dependía directamente del trabajo que realizaba el demandando y el personal bajo sus órdenes, por lo que las posibilidades que se plantean en el recurso, por ejemplo que siga ella con la empresa, no aparecen como viables. Debemos ratificar también la cuantía de la misma, porque como hemos señalado cuando hemos tratado el tema de las pensiones de alimentos la situación económica real del recurrente no es la que aparece formal y oficialmente y esta cantidad se aproxima al salario mínimo, que desde luego es inferior a los rendimientos económicos obtenidos a través de su aportación a la empresa constructora.

Ahora bien, lo que no compartimos con la Sentencia de instancia es la no fijación de una limitación temporal a la pensión compensatoria. Es criterio de esta Audiencia Provincial, recogido en Sentencias como la 16 octubre 2013 (recurso 164/ 2013), en la que además citábamos la de 4 octubre 2006 y otras anteriores como las de 8 junio 2003 y otras más recientes como las de 6 junio 2013, 18 junio 2012, 19 julio 2011 o 13 enero 2011, por citar las más recientes, la procedencia, con carácter general, de establecer una limitación temporal de la pensión compensatoria. El criterio se mantiene con base a la naturaleza jurídica de la pensión compensatoria, que no es la de una pensión alimenticia dada la finalidad como hemos expresado al inicio de este fundamento.

Este criterio de la duración temporal de la pensión compensatoria, ha sido adoptado, igualmente por otras Audiencias, haciéndose hincapié, entre otras, en la SAP Murcia, sec. 1ª de 20-09-1999 en que 'tal pensión de desequilibrio económico, legislativamente plasmada en el art. 97 del Código civil , responde a la necesidad de salvaguardar en la medida de lo posible, y siquiera sea en el ámbito estrictamente patrimonial, los vehículos de solidaridad que comporta la unión matrimonial y hacer frente al detrimento económico personal que supone, normalmente del lado de la mujer, la dedicación a las tareas estrictamente domésticas y familiares.

De ahí que tal pensión compensatoria, a la que se refieren, además, los artículos 99 a 101, no constituya un efecto primario de la separación o divorcio que opere automáticamente, sino una consecuencia eventual y secundaria. Se trata, en definitiva, de una medida no de índole o carácter alimenticio, conforme quedó claramente recogido en el debate parlamentario de la Ley 30/1981 de 7 julio, sino por el contrario de naturaleza reparadora o compensatoria tendente a equilibrar en lo posible, como decimos, el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro. De ahí que la posibilidad de establecimiento de dicha pensión compensatoria surja como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando se produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal, siempre que, además, concurran los requisitos y elementos que a tal efecto contempla el ya citado art. 97 CC . Ahora bien, lo que el legislador no ha querido establecer es una pensión económica vitalicia basada exclusivamente en el hecho del previo matrimonio, sino que la condiciona a la situación de desequilibrio real entre las partes, cuya realidad se hace depender, entre otros datos, de circunstancias tanto presentes como futuras, por lo que nada obsta a que el Juez o el Tribunal tengan en cuenta, como aquí se ha hecho, situaciones que puedan llegar a producirse en el futuro, normalmente previsibles, tales como el aumento de las posibilidades de actividad laboral por el mero hecho de la inmersión de la beneficiaria de la pensión en el mundo del trabajo, por su mayor capacitación, así como puede concentrarse en un período de tiempo concreto, para asegurar la posibilidad de esa adaptación, pero considerando que esas cantidades no deben prolongarse en el tiempo, por la escasa dedicación pasada a la familia, por la inexistencia de hijos y por el desarrollo de la esposa de sus propias actividades comerciales (como acreditan sus continuados ingresos, cada año mayores, según las declaraciones del impuesto sobre la renta), su edad, salud y duración del matrimonio. Esta clase de pensión no puede convertirse en una renta vitalicia, sobre todo cuando la esposa es joven y goza de buena salud, teniendo posibilidades concretas de desarrollar su propia actividad profesional, de obtener sus propios ingresos, aunque en principio se entienda necesaria la fijación de la pensión, para facilitar ese inicio de actividades laborales. Entiende la Sala que la existencia del artículo 100 del Código civil no supone ningún obstáculo a la posibilidad de establecer una duración temporal de estas pensiones, pues una cosa es que un cambio sustancial de circunstancias permita la adaptación de las pensiones acordadas a la nueva situación creada y otra es que se impida a los Jueces y Tribunales hacer previsiones de que el desequilibrio producido por la ruptura de la convivencia matrimonial pueda repararse mediante una pensión de duración predeterminada. Es el articulo 101 del Código citado el que regula la extinción de la pensión comentada, previendo en primer lugar que la misma cesa cuando cese la causa que la motivó, pudiendo el Juez o Tribunal prever que esa cesación tendrá lugar por el mero transcurso del tiempo, en base a las razones antes expuestas de posibilidades razonables de inmersión de la pensionista en el mundo laboral, en atención a su edad, antecedentes laborales, preparación y ausencia de obligaciones familiares'.

Bien es cierto que éste criterio ha permitido alguna excepción en supuestos especiales y excepcionales en los que concurrirán una serie de circunstancias específicas en la persona con derecho a la pensión compensatoria. Estamos hablando de personas con edad avanzada o con enfermedades o discapacidades que imposibilitaban cualquier tipo de acceso al mercado laboral. Sin embargo consideramos que en este caso no concurren dichas circunstancias puesto que la edad de la esposa no es especialmente relevante y las dificultades de acceso al mercado laboral existen en la actualidad para personas de esa edad y otras muchas y no concurren en ella ninguna circunstancia relativa a problemas de salud que le dificulten en mayor medida que cualquier persona.

En supuestos similares al presente, en los que nos hemos encontrado con matrimonios cuya convivencia ha durado 20 años, como el presente, en los que la edad de la esposa se encontraba en la decena de los 50, es decir superior a la de este caso que es de 43 años, el límite temporal que hemos venido estableciendo como adecuado puede fijarse en un periodo de tres años desde la fecha de la Sentencia de segunda instancia, por lo que este debe ser el límite temporal de la misma en este caso.

SEXTO .- En definitiva procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por el demandado, modificando la Sentencia recurrida exclusivamente en cuanto al establecimiento de un límite temporal a la pensión compensatoria a favor de Doña Camino , que fijamos en el plazo de tres años desde la fecha de esta Sentencia, ratificándose el resto de sus pronunciamientos y sin hacer expresa imposición de las costas.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Hernan contra la Sentencia dictada, en el Procedimiento de Divorcio Contencioso, seguido en el Juzgado de Primera Instancia de Toro (Zamora), con el número 52/12 y debemos establecer el límite temporal de tres años a contar desde la fecha de notificación de esta Sentencia para la pensión compensatoria establecida a favor de Doña Camino y confirmar el resto de los pronunciamientos contenidos en la misma y, todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas.

Frente a esta Sentencia no cabe recurso de casación salvo en el supuesto de interés casacional.

Al estimarse total o parcialmente el recurso, se devuelve a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.