Sentencia Civil Nº 234/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 400/2013 de 24 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0006915

Recurso de Apelación 400/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 221/2012

APELANTE:ALISA EUROPEA, S.L.U.

PROCURADOR D./Dña. ALVARO JOSE DE LUIS OTERO

APELADO:PROYECTOS URBANIZACION VARIOS S.A.

PROCURADOR D./Dña. ALVARO IGNACIO GARCIA GOMEZ

MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dª. Mª PILAR PALÁ CASTÁN

SENTENCIA Nº 234/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. Mª PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a veinticuatro de junio de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 221/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid a instancia de ALISA EUROPEA, S.L.U. apelante - demandante, representado por el/la Procurador D. ALVARO JOSE DE LUIS OTERO y defendido por Letrado, contra PROYECTOS URBANIZACION VARIOS S.A. apelado - demandado, representado por el Procurador D. ALVARO IGNACIO GARCIA GOMEZ y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/02/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. Mª PILAR PALÁ CASTÁN

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/02/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:' Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Procurador D. Álvaro J. de Luis Otero en nombre y representación de ALISA EUROPEA SLU, contra D. Álvaro I. García Gómez, en nombre y representación de PROYECTOS URBANIZACIÓN VARIOS SA, debo

ABSOLVER y ABSUELVO a la referida demandada de la demanda principal dirigida en su contra, así como debo condenar como condeno a la parte actora, en las costas causadas a las partes demandadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 13 de junio de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de junio de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de ALISA EUROPEA SLU, demandante en los autos de juicio ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid, se alza contra la sentencia dictada con fecha 18 de febrero de 2013 por la que se desestima su demanda, formulada en reclamación del pago de cantidades pendientes de certificar correspondiente al contrato de obra existente entre las partes para la construcción de 27 viviendas sobre terrenos propiedad de PROYECTOS URBANIZACIÓN VARIOS S.A. (PRUVASA), devolución del 5% de la garantía estipulada y retenida por la propiedad y abono de obras de reformado.

Como motivo del recurso se aduce el error en la valoración de la prueba respecto a las tres cuestiones controvertidas en el pleito:

- Cantidades pendientes de certificación.

- Cantidades retenidas en concepto de garantía y

- Cantidades debidas en concepto de reformados de obra.

SEGUNDO.-Respecto al capítulo de las cantidades pendientes de certificación, la apelante aclara que en ningún momento puso en duda el pago de la última certificación emitida, la nº 21, extremo sobre el que la parte demandada propuso prueba sobre el pago (documento nº 2 de su contestación, a los folios 41 a 44 del Anexo I de documentos de la contestación a la demanda) y la sentencia apelada se pronuncia en el fundamento de derecho tercero, párrafo sexto, declarando satisfecha la deuda por ese concepto.

La parte apelante sostiene que no se reclamó el pago de la 21ª certificación. Si bien el relato de hechos efectuado en el Hecho quinto de la demanda puede llevar a confusión respecto a si se está reclamando la certificación nº 21 se hace constar en él que se aportan las certificaciones emitidas con los justificantes de abono (folios 96 a 151) y figura aportada la certificación nº 21 cuyo importe es de 2.660,79 euros y en el documento nº 31 (folio 152 de los autos) se resumen los conceptos reclamados reseñando como pendiente de certificar la cantidad de 20.615,65 euros, concepto y cantidad que se hacen constar en el petitum de la demanda.

La sentencia apelada se pronuncia, no solo sobre la certificación nº 21 que reputa pagada, sino también sobre la existencia de una cantidad pendiente de certificar de 19.931,38 euros más IVA que tiene por reconocida por PRUVASA, quien niega su pago por causa de las deficiencias de la obra que alega, remitiendo el juzgador de primera instancia a lo que resulte de la prueba que se practique a instancia de ésta cuya carga le incumbe para acreditar los hechos en que basa la exceptio non rite adimpleti contractusque opone.

No hay error, por tanto, en la sentencia recurrida en cuanto a la partida por cantidades pendientes de certificación. Las reconoce y valora en 19.931,38 euros más IVA pero la condena a su pago se supedita al resultado del examen de la existencia de deficiencias y retrasos en la obra que la contraparte opone.

TERCERO.-En cuanto a las cantidades retenidas en concepto de garantía, la apelante alega la infracción del principio dispositivo en la sentencia apelada, al resolver este extremo mediante la aplicación de la doctrina relativa a la exceptio non rite adimpleti contractus, a la que en ningún momento se alude en el escrito de contestación.

El aforismo latino utilizado no significa otra cosa que la alegación de haber sido parcial o defectuosamente cumplido el contrato, argumento del que hace uso PRUVASA con profusión en su escrito de contestación y sobre el que propone prueba, por lo que no se trata de una apreciación de oficio del juzgador de primera instancia sino de su respuesta a una oposición formulada oportunamente por la parte demandada.

La sentencia apelada atiende, para resolver sobre este extremo, al informe pericial realizado, a instancia de la parte demandada, por el arquitecto D. Pio (folios 280 y siguientes) que recoge deficiencias en la partida de albañilería y otros oficios y la valoración de las cantidades necesaria para la legalización de las instalaciones de fontanería, calefacción y gas, aparatos elevadores y una valoración por cambio de llaves. El perito se basa en el acta notarial de presencia de 15 de octubre de 2008 y fotografías que acompaña (folios 105 y siguientes de anexo documental I) certificado firmado por el arquitecto técnico D. Luis Pedro , al presupuesto de Construcciones Hnos Cañamero S.L. (folios 190 y siguientes del mismo anexo) y al informe de empresa experta en instalaciones de fontanería, calefacción y gas licuado que ajunta su informe. Los defectos, excluyendo la legalización de ascensores de la que no se aporta presupuesto, asciende a 62.272,28 euros, IVA incluido.

El recurso combate la apreciación de deficiencias en la obra que neutralizarían la reclamación de la contratista en el transcurso del plazo de caducidad de un año fijado en el artículo 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación desde la terminación de los trabajos y extensión de la garantía definitiva.

El motivo de impugnación no puede prosperar. En la demanda se ejercita acción de responsabilidad contractual derivada del contrato de obra en base al artículo 1.544 y artículos 1.091 CC y siguientes del Código Civil y la oposición de la parte demandada se basa igualmente en el defectuoso cumplimiento del contrato, por lo que el plazo para ejercitar las acciones por cada una de las partes es de quince años ( artículo 1.964 CC ). La obligación de devolver las cantidades retenidas en garantía queda supeditada en el contrato al cumplimiento de las obligaciones de la constructora, que la sentencia reputa defectuosamente cumplidas por ALISA EUROPEA S.L.U.

Opone igualmente la apelante la existencia de un certificado final de obra, suscrito por la Dirección Facultativa el 26 de septiembre de 2008 que reputa ejecutadas las obras contratadas conforme al proyecto, documentación técnica y normas de la buena construcción. No obstante la certificación de fin de obra en esos términos no excluye que existan defectos o remates pendientes ni en modo alguno veda que se puedan invocar en el proceso.

No acredita la parte demandada, examinando los distintos defectos reseñados en el acta notarial de presencia de octubre de 2008 y las partidas del informe pericial aportado por PRUVASA, que los extremos que en esos documentos constan- partidas mal ejecutadas y defectos de legalización- no hayan existido o hayan sido subsanados por lo que no prueba el motivo de impugnación utilizado consistente en el error en la valoración de la prueba, que este Tribunal no aprecia en la sentencia de instancia.

En el capítulo relativo a la devolución de las retenciones examina la sentencia de instancia el retraso alegado por la parte demandada en la ejecución de los trabajos contratados por parte de ALISA EUROPEA SLU. Aprecia la existencia de retraso y la aplicación de la cláusula de penalización prevista en el contrato de 1% de penalización por incumplimiento de los plazos y la no presentación de avales de garantía.

La apelante no combate este pronunciamiento alegando el cumplimiento del plazo o causas que justifiquen la demora, sino que manifiesta que no es compensable la penalización con retraso, sino con las certificaciones de obra.

La sentencia de instancia no efectúa compensación alguna. Indica que los incumplimientos de la parte demandada son de entidad y trascendencia suficientes detraer su importe de la prestación económica pactada en el contrato, en aplicación de la doctrina jurisprudencia sobre la exceptio non rite adimpleti contractusque examina.

No se trata de determinar a qué conceptos se destinaba la garantía del 5% de retención- que por otra parte se supeditaba al cumplimiento de las obligaciones del contrato, lo que incluye el plazo- sino de examinar si la pretensión actora queda neutralizada en todo o en parte por los incumplimientos que resulten probados.

Y probados han quedado el retraso y los defectos, no combatidos adecuadamente por la parte apelante en la instancia y en el recurso.

CUARTO.-Finalmente, en cuanto a la ejecución de obras de reformadoque ALISA EUROPEA SLU valora en 151.576,86 euros y que se relacionan en el documento obrante a los folios 88 y siguientes de los autos, la impugnante indica en el recurso de apelación que cuando menos quedan acreditadas en este concepto obras por importe de 15.007, cifra éste que reconoce en su importe el aparejador D. Luis Pedro (folio 45 del anexo documental I). En el acto del juicio este técnico manifestó que les llegó el borrador de reformados veinte meses después del inicio de la obra con los trabajos prácticamente determinados. Que solo se podían aceptar los que indica en el documento que suscribe con el contratista por valor de 15.007 euros.

No obstante este juicio técnico del aparejador sobre la utilidad de ciertas obras de reformado, es lo cierto que, como razona acertadamente la sentencia de instancia, cualquier modificación de proyecto o presupuesto (estipulación 1.6 al folio 25 de los autos) debía constar con la conformidad expresa de la propiedad. Dado que el arquitecto superior es el administrador de PRUVASA su aceptación de las reformas conllevaría su obligación de pago. No así la del arquitecto técnico, que no puede identificarse con la propiedad.

De todo lo anterior resulta que si bien existe una cantidad que procede reconocer a la apelante por obras no certificadas de 19.931,38 euros más IVA, la valoración de sus incumplimientos por los retrasos, defectos y falta de legalización de instalaciones, superarían esta suma revelando un defectuoso cumplimiento del contrato con entidad suficiente para neutralizar la reclamación de ALISA EUROPEA SLU, por lo que procede la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, desestimando el recurso de apelación.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC y al desestimarse el recurso las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

Fallo

1º.-DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación de ALISA EUROPEA SLU, contra la sentencia dictada Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid con fecha 18 de febrero de 2013 en los autos de juicio ordinario nº 221/12.

2º.- IMPONER las costas del recurso al apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0400-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 400/2013, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe