Sentencia Civil Nº 234/2014, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 145/2013 de 29 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00234/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 145/2013

ILMOS/AS.SRES/AS.

MAGISTRADOS:

DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA

DON RICARDO MORENO GARCIA

SENTENCIA Nº 234 de 2014

En LOGROÑO, a veintinueve de septiembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 737/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo nº 145/2013, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Herminia , representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA REGINA DODERO DE SOLA NO, y asistida por la Letrado DOÑA ALICIA RODRIGO LOPEZ, y como partes apeladas DOÑA Pura y DON Luis Carlos , representados por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA, y asistidos por el Letrado DON RAFAEL D'ORS LOIS, siendo Magistrado Ponente DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de enero de 2013, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño en juicio ordinario nº 737/2011.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 11 de Septiembre de 2014.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Logroño se dictó sentencia en 18 enero 2013 , procedimiento ordinario 737/2011, en cuyo fallo se disponía: 'Que estimando parcialmente la demanda promovida por Doña Herminia contra Doña Pura y Don Luis Carlos , debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la actora la suma de 3.874,67 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial. No ha lugar a condena en costas en el presente procedimiento'.

Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación por la procuradora doña Regina Dodero de Solano en representación de doña Herminia , solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 229 a 239, se diese lugar a la revocación de dicha resolución, con estimación íntegra de la demanda inicial y costas causadas en primera y en segunda instancia a la parte demandada.

En la demanda presentada por la referida procuradora doña Regina Dodero en representación de doña Herminia entidad dña Pura y don Luis Carlos (24 mayo 2002), se solicitaba que con estimación de dicha pretensión se declarase que doña Pura adeudaba a doña Herminia la cantidad de 28.227,50 €, y se les condenase al pago de la misma, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, y el interés legal incrementado en 2 puntos desde que se dictase la sentencia hasta que fuese totalmente ejecutada y todo ello, con imposición de costas a la demanda.

En los hechos de la demanda (folios 2 y siguientes ) se hace referencia a los presupuestos que por la actora se presentó a la parte demandada a partir del mes de octubre de 2004 (meses de octubre, noviembre y febrero 2005) sobre obras de restauración a llevar a cabo en las fachadas y cubiertas del edificio propiedad de la demandada sito en TRAVESIA000 número NUM000 de Ortigosa en Cameros, según el propio directo presentaba, y también se hace referencia al desarrollo y conclusión de las obras desde el mes de abril del año 2005 hasta el mes de abril del año 2006, que dieron lugar a las facturas que se aportaban por un total de 111.227,50 € (IVA incluido), cantidad que se abonó parcialmente por la demandada, mediante tres pagos, los dos primeros mediante transferencia bancaria 26 mayo y 13 julio 2005 por importe, respectivamente, de 30.000 € y 24.000 €, y un tercer pago en efectivo o metálico por importe de 19.000 €, con otro pago final de 10.000 €, abonándose así la cantidad total de 83.000 €, de modo que a fecha de la demanda (24 mayo 2011), según la actora adeudaba la cantidad de 28.227,50 €.

Por la parte demandada en su contestación a la demanda, hechos primero y segundo de la misma (folio 88), se reconocen los documentos y los importes de presupuestos y facturas así como los pagos efectuados; y en el hecho tercero, también se reconoce que se dejó de abonar la cantidad de 28.227,50 €, pago facturado por la actora, a causa de que los trabajos ejecutados lo fueron en una importante parte en forma defectuosa o incompleta.

En la sentencia recurrida se viene a acoger esa oposición formulada por la parte demandada frente a la actora, al apreciar, según se desprende de la fundamentación jurídica de la misma, que se había acreditado la realización defectuosa de los trabajos de rehabilitación por parte de la actora y en la cuantía que se pretendía por la parte demandada, conforme al informe pericial que había aportado, obrante a los folios 96 y siguientes.

Por ello, el ámbito del recurso apelación viene constituido en relación con la sentencia de instancia, con las dos controversias que se exponen en el SEGUNDO fundamento de derecho de la resolución impugnada, respecto a las deficiencias en la ejecución de los trabajos por la demandante y su valoración, teniendo en cuenta los informes periciales obrantes en las actuaciones: el aportado con la contestación a la demanda, folios 96 y siguientes y el llevado a cabo por el perito judicial designado folios 194 y siguientes.

SEGUNDO: En autos constan diferentes documentos. Así con la demanda se aportó un presupuesto de reforma de fachadas y cubierta emitido por la entidad DESARROLLO DE IDEAS Y PROYECTOS- Fausto , Arquitecto-, visado por el Colegio de 22 octubre 2004 (folios 8 y siguientes). En este escrito se hacía referencia a los siguientes apartados: introducción, descripción de la intervención y fachadas; con anexos fotográficos y un estudio básico de seguridad así como planos.

Un documento 2, al folio 37, sobre presupuesto de la entidad Empresa de Construcción-ON de fecha 30 noviembre 2004 sobre descripción y conclusiones.

Un documento 3, al folio 38, consistente en unos apartados relativos a salón, pasillo, cocina, baño, carpintería, fontanería, electricidad, habitación principal, pasillo, pintura, tejados y fachadas, condiciones del presupuesto y emitido por la misma empresa Empresa de Construcción-ON en fecha 13 febrero 2005.

Unos documentos-facturas 4, 5, 6 y 7 de fechas 1 junio, 2 junio, 3 junio y 4 junio, obrantes a los folios 41 a 46 , Empresa de Construcción RS, por los importes que constan en ellas, con un total de 111.227,50 € y correspondientes según la actora a los trabajos de restauración llevados a cabo.

Como documentos 8 a 12 constan facturas de la entidad VILOCER-Materiales de Construcción, a los folios 47 a 56, de fechas 28 julio, 1 agosto, 30 agosto, y 30 septiembre 2005 y 28 febrero 2006, a las que se acompañaban recibos bancarios, junto con diversas fotografías a los folios 57 a 52160

Como documento 17, al folio 61, consta certificación de Vivienda, Obras Públicas y Transportes de 7 abril 2005, en relación con solicitud de calificación provisional y la concesión de calificación provisional de rehabilitación para obras.

Como documentos 18 y 19, a los folios 62 y 63, constan transferencias recibidas.

Finalmente, correo certificado, como documento 20, al folio 64.

Con la contestación a la demanda (folios 88 y siguientes), se presentó informe pericial emitido por don Matías , ingeniero industrial -aseguradora Mapfre, sobre descripción del riesgo, vivienda habitual, descripción de hecho y sus causas, con fotografías y referencias a trabajos realizados no conformes, en chimenea, colocación de antena y revestimiento de fachadas, con las correspondientes valoraciones, tarima de madera en habitaciones y pasillos, carpintería de madera, con fotografías, alicatados y solados en cocina y baños, con fotografías y valoraciones, escaleras, con fotografías, daños a instalaciones, deficiencias en fachadas, escayolas y pinturas con fotografía, y valoraciones junto con un resumen total de valoración económica y otro apartado de conclusiones.

Celebrada audiencia previa se aportó diversa documental por la actora y así, al folio 131 consta documento 23 sobre trabajos efectuados; al folio 132 nuevo documento, número 24 también sobre trabajos; al folio 133, documento 25; y al folio 134, documento 26, facturas de 24 noviembre 2006 y 15 noviembre 2006.

Se practicó prueba pericial judicial que obra a los folios 194 y siguientes, emitida por don Carlos Antonio , arquitecto técnico, que se refirió en el dictamen a antecedentes y objeto, fuentes, documentación, descripción del inmueble, relación de deficiencias, chimenea, cubierta no ejecutada correctamente con fotografía, antena de televisión mal instalada, revestimiento de fachada, con fotografías, tarima de madera mal colocada, con fotografías, puerta de armario sin instalar, con fotografía, carpintería de madera interior defectuosa en puertas y barandilla, alicatado de cocina y baño defectuoso, con fotografías, escalera mal ejecutada, con fotografías, conductor de instalaciones de baño, omisiones y defectos en fachada, defectos en escayola y pinturas, con fotografías y, finalmente, valoración de reparación.

TERCERO: En primer lugar debe partirse de que, tal y como señaló, entre otras, SAP La Rioja de 5 de julio de 2007 y en el mismo sentido la de 19 diciembre 2008 , es a los jueces y no a las partes a los que les incumbe el proceso valorativo de las pruebas y, dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Es un principio consolidado en nuestra doctrina jurisprudencial el de inmediación con que cuenta el juzgador de instancia respecto de la prueba practicada, que determina la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 1 de marzo de 1994 , entre otras).

En este mismo sentido, la STS de 1 de septiembre de 2006 señala: es posible que 'dentro de las facultades que se conceden a jueces y tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance, e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieron a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica, recogida en el artículo 376 de la Ley Procesal Civil ,apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada'.

También, y en relación con la valoración de la prueba por parte del Tribunal de apelación, debe indicarse que en este sentido debe hacerse referencia a la sentencia de ese Tribunal de 1 de septiembre de 2012, número 295/2012, recurso de apelación 397/2011 , en cuyo segundo fundamento de derecho se exponía '...sustituir la valoración objetiva realizada por ésta por la suya de parte interesada, lo cual está vedado, pues el llamado objetivamente a valorar la prueba, bajo los principios de inmediación, publicidad y contradicción, conforme a las reglas de la sana crítica es el Juzgador. Como se ha reiterado en muchas ocasiones por esta Audiencia (entre otras, SSAP La Rioja de 5 de julio de 2007 , de 2 de septiembre de 2008 , de 22 de octubre de 2009 , de 30 de abril de 2010 y de 20 de octubre de 2010 ), es a los Jueces y no a las partes a los que les incumbe el proceso valorativo de las pruebas y, dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Es un principio consolidado en nuestra doctrina jurisprudencial el de inmediación con que cuenta el juzgador de instancia respecto de la prueba practicada, que determina la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994 y de 3 de julio de 1995 , entre otras).

Es decir, como se ha expuesto con anterioridad ,debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. En similares términos, SSTS de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ...'. Por el contrario, el análisis de la prueba practicada y efectuado por la Juzgadora a quo resulta adecuada, visto el contenido de sus fundamentos de derecho en relación con dicha prueba, en la que ha de partirse del contrato suscrito entre las partes en fecha 13 marzo 2008, obrante al folio 88 y siguientes en relación con la diversión documental obrante en las actuaciones.

En cuanto a la prueba pericial, recordar que la apreciación de los medios de prueba y, en especial la pericial, es función del juzgador de instancia, a la que ha de estarse mientras no se acredite su contradicción a la lógica- sentencia de 10 de junio de 1986 . Volviendo a señalar la sentencia de 10 de junio de 1992 , que su apreciación corresponde a los Tribunales de instancia ' S.T.S. de 27-02-01 , en el mismo sentido la S.T.S. de 13-11-01 'hay que proclamar en primer lugar, como principio general, que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio y ni el artículo 1242 ni el 1243 del Código Civil junto con el art. 632 de la LEC tienen carácter de criterios valorativos de la prueba , pues es de libre apreciación por el juzgador- sentencias de 9 de octubre de 1981 , 19 de octubre de 1982 , 13 de mayo de 1983 , 27 de febrero , 8 de mayo , 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , 9 de febrero , 25 de mayo , 17 de junio , 15 y 17 de julio de 1987 , 9 de junio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril , 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 y 26 de febrero de 1989 -. Tan sólo puede impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca 'las más elementales directrices de la lógica'- sentencias de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero , 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 . Pero, como dice esta última resolución y repite la de 15 de julio de 1999, se ha de prescindir de forma flagrante de las reglas de la sana crítica y con criterios claramente irracionales, arbitrarios y absurdos. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 1 de junio de 1996 , al referirse que ello acontece cuando el órgano 'a quo' tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas. En la misma línea, las de 11 de abril de 1998 y 26 de febrero de 1999. Por su parte, la sentencia de 14 de octubre de 2000 , añade, que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana'. ( SAP La Rioja 17 febrero 2014, número 431/2014, recurso 312/2003 ).

En definitiva, siguiendo SAP Toledo, sección 2,1 septiembre 2006, ' ... la prueba pericial se aprecia según las reglas de la sana crítica (632 LEC), conjunto de reglas no escritas que tienen como límite la resolución interpreta indebidamente la prueba ( SSTS 19 octubre 1982 y 25 febrero 1988 ); cuando el razonamiento es lógico, la prudencia y el criterio del juez a quo deben imponerse en las demás instancias, no porque la apelación esté restringida respecto a la valoración de las cuestiones de hecho como lo está la casación, sino porque la lógica del tribunal se asienta en los mismos principios que la del juez y salvo que los informes periciales digan lo contrario de lo que el juez dice que dicen o la conclusión obtenida por este sea ilógica o absurda en función de lo que dicen, la valoración ha de resultar idéntica; debiendo, además, los dictámenes periciales analizarse en su conjunto, sin dar prevalencia a puntos concretos y aislados de los mismos y sin desconectarlos de la apreciación de los restantes medios obrantes en el procedimiento ( SS de 8 febrero 1994 y 9 marzo 1995 ), sin que quepa olvidar que en nuestro sistema procesal civil no se admite el principio de la prueba tasada, no es menos cierto que las resoluciones que así lo declaran también establecen que únicamente cabe la posibilidad de casar dicha valoración cuando el Juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales interprete de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas e ilógicas ( SSTS 13 octubre 1994 y 28 junio 1999 ) ; apuntando también STS de 25 junio 1999 que la valoración de dicha prueba por el tribunal de instancia puede ser combatida incluso en casación cuando resulte evidenciada la existencia de fallo o error deductivo, contradictor de las reglas de la sana crítica, entendiendo como tal las más elementales directrices de la lógica humana, por lo que la decisión judicial que se alcanza con un proceso deductivo equivocado se presenta atentatoria a un razonar humano consecuente (en este sentido, SSTS 29 enero 1991 , 28 abril 1993 , 11 octubre 1994 y 3 abril 1985 ).

CUARTO: A). En cuanto a la primera alegación del recurso, folio 229, relativa a error en la valoración de la prueba, en ella se hace referencia a los dos informes periciales obrantes en las actuaciones; al informe pericial aportado con la contestación a la demanda y al informe pericial judicial, así como al acogimiento por parte del Juez a quo del informe que se acompañaba a la contestación a la demanda sobre el perito judicial.

Se hace referencia al apartado de la sentencia de instancia relativo al hecho de que el dictamen fue elaborado en el año 2007, al poco tiempo después de finalizar los trabajos, de modo que gozaba de ese privilegio de examinar el resultado de los trabajos en momentos próximos a su finalización, lo que le permitía al perito diferenciar con mejor criterio lo que eran defectos de ejecución y defectos de mantenimiento o simple desgaste derivado del uso.

También, se hacía referencia al hecho de que en la misma sentencia se determinaba que el perito que había emitido ese dictamen había sido contratado no por la demandada sino por la aseguradora Mapfre, quien no era parte en el proceso ni constaba que se viese afectada por el resultado, de donde se infería plena objetividad en sus valoraciones y conclusiones.

La recurrente discrepaba de tal valoración, entendiendo que el Juzgado de Primera Instancia habría incurrido en error en esa valoración, ya que daba por probado que a fecha de la realización del informe pericial aportado con la contestación a la demanda, en junio 2007, unos meses después del finalización de las obras, pero sin embargo no aparecía sellado por colegio profesional alguno, ni se acompañaba ningún otro elemento probatorio que ratificarse la fecha de emisión del mismo, de modo que ya se había impugnado el dictamen por ese motivo en la audiencia previa.

Se rechaza esta alegación que no desvirtúa el criterio del Juez a quo, por cuanto que no existe ningún obstáculo para apreciar la realidad esa fecha, ya que a quien le correspondía acreditar que no era cierta era precisamente a la parte que negaba la veracidad de la misma, en virtud de lo dispuesto en el artículo 217 LEC , circunstancia que no se ha producido.

Además, se determina en el recurso (folios 231) que existían evidencias respecto a que el informe no se había realizado en dicha fecha o al menos no en su integridad, como lo eran las deficiencias encontradas de poca importancia como se desprendía de las fotografías incluidas en el dictamen, aunque no había ninguna sola fotografía de la tarima abarquillada y rayada, respecto de la que el perito judicial había afirmado que la situación se había observado en dos tablas de dos habitaciones y que se debía a su uso como dormitorios secundarios, con una mayor captación de humedad ambiental, de modo que esos defectos se habían producido con el paso del tiempo y debido al escaso uso de esas habitaciones, lo que sería compatible con el hecho de que el perito Sr. Matías hubiese acudido en junio de 2007 a reconocer la casa de la demandada y que entonces la tarima no presentarse ese problema, pues estaba recién instalada.

Tampoco se acoge este motivo, pues no puede olvidarse que en todo caso el material fue introducido con arreglo a los presupuestos aportados con la demanda, de modo que, por una parte, no sería imputable a la demandada tal situación y por otra parte, tampoco se justifica con esa alegación la situación de abarquillamiento y rayado.

De modo que también se rechaza esa alegación, que tampoco se desvirtúa por el hecho de que el perito judicial hubiese manifestado que todas las deficiencias de ejecución tenían como causa a fallos de ejecución salvo tal abarquillamiento de la tarima.

En definitiva, se rechaza esta primera alegación respecto de la sentencia de instancia y la fecha en la que se llevó a cabo la visita y el informe por parte del técnico que emitió el dictamen, que, expresamente, se refirió a la situación de la madera en habitaciones y pasillos, indicando que la madera estaba colocada de muy malas maneras, presentando recortes no admisibles en los encuentros con la carpintería, como se observaba en las fotografías unidas al dictamen (folio 101) incluso con falta de material, además de que la propia tarima, piso NUM001 , estaba completamente rayada. Asimismo, añadía que estaba colocada de forma defectuosa, seguramente, debido a una colocación con un alto grado de humedad, lo que hacía que a la fecha del informe, una vez seca, apareciesen huecos entre tablas contiguas, de modo que se estaban abarquillado las tablas.

B). En cuanto al segundo punto de esa alegación y la póliza de seguros se 'entendía que doña Pura tenía con la entidad Mapfre, póliza de asistencia jurídica que ponía a su disposición asesoría jurídica y pericial, como se recogía en la sentencia, por lo que carecía de sentido que la demandada tras dar parte a su seguro, y conseguir un informe pericial, en el que efectivamente se constatase la existencia de los defectos y teniendo cubierta la asistencia jurídica y por tanto la reclamación judicial, no hubiese interpuso una demanda a la parte demandante del procedimiento (y recurrente en la alzada), exigiendo la subsanación de lo mal ejecutado, pudiendo haber optado incluso por exigir la reparación in natura'.

Se trata en todo caso de una relación interna entre doña Pura y la aseguradora Mapfre, con independencia de la valoración que se de al informe pericial, que como se efectúa en la sentencia recurrida, y se mantiene en esta alzada, goza de objetividad y permite entender el fundamento de la oposición de la parte demandada a la reclamación actora, sin que se haya determinado que tal informe no debía ser aceptado por estar carente de objetividad, visto, el contenido del mismo, cuyo tenor ya se ha mencionado con anterioridad y obrante a los folios 96 y siguientes.

Por ello, también se rechaza esta alegación que se plantea en el recurso y ello, asimismo, con independencia de lo que la parte actora señala en cuanto a la posibilidad que tuvo la demandada de formular reclamación por defectos a la actora en un procedimiento distinto, ya que tal situación no se cuestiona en este, en cuanto a la tramitación de un procedimiento diferente.

QUINTO: En la segunda alegación del recurso, folio 233, se plantea de nuevo error en la valoración de la prueba, que ha llevado al Juzgador de instancia a valorar de manera incorrecta la reparación de las deficiencias encontradas, al remitirse íntegramente al informe de parte y, además, no realizar un análisis completo de ellas, con exposición de un cuadro de reparaciones y valoraciones emitidos por ambos peritos, con una cuantía de 20.637,99 € por parte del Sr. Matías (técnico que emitió el dictamen acompañado con la contestación a la demanda), y de 4193,24 € por parte del señor Carlos Antonio que emitió el informe pericial judicial, con referencia a los siguientes conceptos: reparación chimenea, colocación antena, revestimientos en fachadas, tarima madera en habitaciones y pasillos, carpintería de madera, alicatados cocina y baño, escaleras, instalaciones preexistentes, deficiencias en fachadas, escayolas y pintura.

Todas las cuestiones son analizadas por el perito Sr. Matías en su dictamen a los folios 99 a 110, en los que se recoge el análisis de cada una de estas cuestiones.

Por el perito judicial Sra. Carlos Antonio , se analizan tales situaciones o deficiencias a los folios 197 a 215, en los que se recoge en el análisis de cada una de las mismas cuestiones.

Al folio 99 y al folio 214 consta la referencia en ambos dictámenes a chimenea sin revocar. Parece más acorde el informe del perito aportado con la demanda en contratación, que expone que la chimenea no ha sido terminada, de tal manera que incluso llega a filtrar agua dejándose la chimenea con el ladrillo sin terminar debiendo ser revocada y lucida para aplicar acabado como en la fachada.

Lo mismo puede decirse del apartado relativo a la antena (folios 99 y 199), al disponerse en el primero de los dictámenes que la chimenea no había sido colocada, aunque sí existía con anterioridad, según el segundo dictamen.

En cuanto al revestimiento de fachada (folios 99 y 199), en el segundo dictamen se expone que los trabajos de acabado se deberían efectuar para dar por terminados los trabajos, e incluso que el contratista acordó con la propiedad dejar de esa forma los capitalizados sin terminar, lo que no se ha determinado o acreditado.

Por el contrario en el primero de los informes indicados se expone que el trabajo quedó sin terminar, no habiéndose efectuado los cargaderos de ventana de planta baja y puerta de planta baja, siendo preciso indicar el cargadero y realizar el revestimiento, así como respecto de la puerta de la fachada que también se tenía que revestir.

Respecto a la tarima de madera (folios 101 y 202), respectivamente en ambos informes), ya se ha resuelto con anterioridad.

En cuanto a la carpintería de madera (folios 102 y 204), respectivamente, (en ambos informes), en el primer informe se señala que existe una minusvaloración de una puerta del armario, añadiéndose que en cuanto a la colocación de las jambas no llegaban al suelo y las puertas estaban mal ajustadas de tal manera que a alguna le faltaba casi 1 cm para llegar al suelo, además de fotografías, y apreciación de defectos en cepillado matizado, etc., mientras que el segundo informe se refiere a que pudiera existir una doble interpretación, al entenderse unidad de puerta como hueco con dos hojas por parte del perito de Mapfre, o unidad de puerta como había facturado el contratista, considerando correcta la interpretación del contratista, sin que fuese lógico pensar que hubiese un error en la certificación.

También, se indicaba por ese perito que las holguras en relación con el suelo no eran consecuencia de asentamientos del edificio, pues tales asentamientos se manifestaban antes en otros elementos constructivos que no habían sido alterados.

Considerándose preferente el primer informe al referirse a datos objetivos como la altura con el suelo y ajustes.

En cuanto al alicatado de cocina y baño (folios 105 y 208 de ambos informes), en el primero de ellos se expone que los azulejos estaban colocados con una calidad deficiente pudiéndose ver las esquinas salientes en cualquier pieza, siendo lo peor lo que aparecía en esquinas y rincones, estando cortadas las piezas con escaso cuidado apareciendo mordidas, con fotografías de detalles, mientras que en el segundo informe se indica que aparecían defectos puntuales y fáciles de corregir, ya que la colocación en general era correcta a la fecha del informe, de ahí que también se de preferencia primer informe al resultar adecuado, por lo que en él se expone.

En cuanto a las escaleras (folios 107 y 208), respectivamente de ambos informes), en el primero de ellos se expone que la ejecución es defectuosa, pues las baldosas están cortadas mal, con piques y mordidas y manchadas de cemento, sobre todo en el rellano del segundo piso con fotografías en el informe, mientras que en el segundo se señala que los piques se produjerón antes de la colocación del material y no por su uso intenso o mal uso, pues las roturas de material se aprecian en uno de los bordes de la pieza, junto con otras en condiciones perfectas, de modo que si fuesen golpes posteriores la rotura estaría en ambas piezas, dándose prioridad a ese primer informe, pues el perito además de verlo con anterioridad y próximo a su conclusión, aporta fotografías en relación con los piques y mordidas, además de poner de relieve los defectos, frente a lo expuesto por el segundo perito que se refiere a que existen defectos en las piezas cerámicas, pero sin justificar realmente la valoración que hace.

En cuanto a los daños a instalaciones (folios 109 y 213, respectivamente en ambos informes), en el primero de los informes se hace referencia al hecho de que se habían dejado preparados tubos e instalaciones de antena y electricidad, antes de los trabajos de albañilería, y con la realización de las obras, se habían aplastado al menos dos conducciones que tendrían que ser rehabilitadas, de modo que será preciso picar paredes hasta alcanzar la zona aplastada, realizar un empalme de tubo y volver a lucir y pintar las paredes, mientras que en el segundo informe se hace referencia a la falta de documentación previa en cuanto a proyecto, planos, estado anterior y posterior de los trabajos, no se puede conocer el objetivo que debían alcanzar los correspondientes a la instalación, frente al anterior que si determina los daños.

En cuanto a las diferencias o defectos en fachadas (folios 109 y 213, respectivamente en ambos informes), en el primero de ellos se hace referencia a las deficiencias eran más llamativas en las fachadas en el supuesto de tratamiento de las ventanas y se especifican la minusvaloración, que concretaba en relación con el número de ventanas (9 huecos) y que destacaba que sólo se había puesto piedra en 6 huecos y sólo en los vierteaguas, de modo que se debía minusvalorar con el valor de 3 unidades completas y 6 medias unidades, mientras que en el otro informe se hace únicamente referencia al hecho de que el error estaba en que aparecían mencionadas 9 unidades en el capítulo de fachada sur y no en ambas fachadas, además de que había 9 ventanas y podía haber 2 más, dándose valor al primero de los informes al resultar más completo y concreto.

En cuanto a escayolas y pinturas (folios 110 y 214, respectivamente de ambos informes), en el primero de los informes se pone de relieve la colocación del techo de escayola en el salón y cocina, siendo que la colocación del techo de escayola, sin considerar la necesidad de acceso a los cajones de persianas (con fotografías al efecto), imposibilitaba el mantenimiento de las persianas, mientras que en el segundo de los informes, se pone de relieve que las persianas son un mecanismo de obligado mantenimiento cada cierto tiempo por desgaste o avería, debido principalmente a las partes móviles, lo que hace imprescindible el acceso a la parte que queda oculta como es el cilindro donde se recoge la ventana, por lo que también se da preferencia al primero de los informes, en el que se expone esa falta de consideración respecto a la necesidad de acceso a los cajones con la consiguiente imposibilidad de mantenimiento de las persianas.

En definitiva, se mantiene la valoración que de la prueba pericial efectúa la Juzgadora a quo, teniendo en cuenta también los últimos apartados de los informes relativos a valoración de deficiencias o reparaciones (folios 110 y 215, respectivamente en ambos informes), por cuanto que además de que, como señala la Juzgadora a quo el perito que emitió el dictamen que se acompaña con la demanda, se emitió próximo a la conclusión de las obras, de modo que tuvo posibilidad de percibir el resultado en aquel momento, también se tiene en cuenta el resultado de ambas informaciones periciales, como se ha puesto de relieve con anterioridad.

QUINTO: En tercer lugar (folio 238 vuelto) se expone como motivo de impugnación la referencia que se hace al tercer fundamento de derecho de la sentencia impugnada (folio 224), 'respecto a la afectación de las valoraciones contenidas en el dictamen de la parte demandante, el importe de la sustitución y reparación de los elementos defectuosos ascendente a 24.352,83 €, que restados a la suma reclamada dejaban un crédito a favor de la demandante de 3.874,67 €'.

Se añade que 'en el dictamen de la parte demandante la valoración de las deficiencias ascendía a 20.637,99, al que se le aplicaba un IVA de 7%, dando un total de 22.082,65 €'.

También, se indica que en el hecho cuarto de la contestación a la demanda (folio 90) se dice que 'la subsanación de todas estas deficiencias fue evaluada por el perito informante en la cantidad de 20.637,99 € importe al que había que añadir el IVA, que en fecha de hoy será el tipo de 18%, lo que supone una cantidad adicional de 3.714,84 €, por tal causa los incumplimientos de la actora han de suponer una compensación en concepto de deficiencias de 24.352,83 €'.

Sin embargo la demandante en el acto de 'audiencia previa' ya manifestó que no es que hubiese cambiado el tipo de IVA aplicado por el perito, sino que el perito había aplicado el tipo de IVA reducido, tal y como recoge el artículo 91.3 Ley del IVA (que se exponía en el recurso al folio 239), siendo que el tipo reducido era de 7% en el año 2007 y en la fecha del recurso (en 22 febrero 2013) del 10% pero nunca 18%.

Para resolver este motivo de impugnación debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el hecho cuarto de la contestación a la demanda (folio 90), en el que una vez que se determina que la reparación de todas las deficiencias descritas en dicha demanda había sido valuada por el perito informante en la cantidad de 20.637,9 €, importe había que añadir el IVA, que a la fecha de contestación a la demanda en 29 febrero 2011 (folio 88) era de 18%, lo que suponía una cantidad adicional de 3.714,84 €, de modo que los incumplimientos de la actora habían de suponer una compensación, en concepto de deficiencias de 24.352,83 € .

Dicha deficiencias habían sido puestas en conocimiento del constructor que nada había efectuado para repararlas, por lo que había dirigido la correspondiente carta a la que no tuvo respuesta.

También, ha de tenerse en cuenta el dictamen pericial documentado aportado con la contestación a la demanda (folios 96 a 111) y en el cual se basa la resolución adoptada por el Juzgador a quo, y también por este Tribunal, tal y como se desprende de la contestación a la demanda y el propio escrito de oposición al recurso de apelación en relación con la fundamentación jurídica de la resolución impugnada en esta alzada.

En ese informe pericial documentado, y en concreto, en su folio 110 de los autos y 15 del propio dictamen, se realiza un resumen de la valoración de las deficiencias que se estimaban por el perito, y que se enumeraban con el importe o valoración correspondiente, a los que se hace remisión, al folio 110 de los autos, con una suma total resultante de 20.637,99 €, a los que el perito expresamente aplica un IVA al 7% por la cifra resultante de 1.444,66 €, con un total de ambas cantidades de 22.082,65 €.

Finalmente, se ha de tener en cuenta lo dispuesto en esa alegación (folios 238 vuelto y folio 239) del recurso de apelación, en el que se hace referencia al artículo 91 Ley del IVA , que se expone en su punto 3º apartado 1º, la previsión de aplicación del tipo reducido de IVA en las operaciones o ejecuciones de obras, con los IVA por filtración de materiales, consecuencia de contratos directamente formalizados entre el promotor y el contratista que tengan por objeto la construcción o reforma de edificaciones o parte de las mismas destinadas principalmente a viviendas, incluidos los locales, anejos, garajes, instalaciones y servicios complementarios en ellos situados.

También, se añadía que el tipo reducido en el año 2007 era de 7% y en la fecha del la interposición del recurso a 22 febrero 2003 (folios 229) el tipo impositivo de IVA aplicable era del 10%, pero nunca del 18%.

Tal criterio tiene que estimarse, pues no puede olvidarse que el propio perito que emitió el dictamen que se aportó con la contestación a la demanda (folio 110) fijó el IVA al 7% a adicionar a la suma correspondiente a la valoración de las deficiencias con un total de 22.082,65 €.

No obstante, no puede olvidarse que la propia parte apelante señala que tipo de IVA aplicable en la fecha del recurso (22 febrero 2003) era del 10% y no de 7% que correspondía al año 2007, por lo que se sustituye la aplicación del 18% de IVA que se efectuaba la sentencia recurrida, al acogerse la cantidad, que se fijaba en el hecho cuarto de la contestación a la demanda de 20.637,99 €, importe por las reparaciones, por el del 10%, en concepto de IVA, a aplicar a esa cifra de 20.637,99 €, con un resultado de 2063,79 € de IVA, y con un total de 22.701,78 € en lugar de la cantidad que se acogía en la sentencia de instancia de 24.352,82 €.

Por ello, la cantidad en la que se estima la demanda se cifra en 5.525,72 € como resultado de reducir la cantidad reclamada la demanda por importe de 28.227,50 €, fijada por valoración de reparaciones, e IVA de 22.701 ,78 €, en lo que se acoge el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia impugnada.

SEXTO: Finalmente, folio 239, se pone de manifiesto la total disconformidad con lo manifestado en el cuarto fundamento de derecho en relación con la valoración por importe de 3.874,67 €, que ya se ha resuelto en el presente fundamento.

Asimismo, se pone de relieve en esa alegación que el daño moral no ha sido probado, sin que se hubiese propuesto prueba alguna por la contraparte, de modo que debe ser desestimada, que ya era rechazada en la sentencia de instancia, al no haberse probado (cuarto fundamento de derecho, folio 227), de modo que nada se dice sobre el mismo.

SÉPTIMO: Al estimarse parcialmente el recurso apelación las costas no se imponen a ninguna de las partes, conforme a los artículos 394 y 398 LEC .

Se mantiene la no imposición de costas derivadas de primera instancia conforme al primero de los preceptos mencionados, al ser parcial la estimación de la demanda.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Regina Dodero de Solano, en representación de doña Herminia , contra la sentencia dictada en fecha 18 enero 2013, por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Logroño , juicio ordinario número 737/2011, del que procede el rollo número 145/2013 de esta Sala, la que revocamos parcialmente en el sentido de sustituir la cantidad de 3.874,67 €, que se fijaba la sentencia recurrida por la de 5.525,72 € que se concreta en esta resolución, conforme a lo expuesto en la fundamentación jurídica de la misma, con mantenimiento de la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos.

No se hace imposición de costas causadas en el recurso de apelación a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.