Sentencia Civil Nº 234/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 276/2015 de 18 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00234/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 276/2015

NÚMERO 234

En OVIEDO, a dieciocho de Septiembre de dos mil quince, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Eduardo García Valtueña, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de apelación número 276/2015,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 358/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Oviedo, promovido por HIDROCÁNTABRICO ENERGÍA, S.A.U., demandada en primera instancia, contra SUMINISTROS VIGIL MARÍTIMOS, S.L., demandante en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha diez de Abril de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo, en su integridad, la demanda interpuesta por 'SUMINISTROS VIGIL MARITÍMOS, S.L.' contra 'HIDROCÁNTABRICO ENERGÍA, S.A.U.', y, en su virtud,

1). Condeno a la compañía demandada a corregir los errores de facturación sufridos por la actora y a pagar a ésta la diferencia entre lo que 'Hidrocantábrico' cobró y lo que debía haber cobrado en el periodo 2002 a 2011, más el interés legal de la cantidad resultante desde el día 14 de abril de 2014, fecha de presentación de la demanda, hasta hoy; y el mismo interés, incrementado en dos puntos, desde hoy y hasta el completo pago.

2). Impongo a la demandada las costas de este juicio.

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día siete de Septiembre de dos mil quince.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Suministros Vigil Marítimos SL, formula demanda frente a Hidrocantábrico Energía SAU, en reclamación de las cantidades indebidamente satisfechas entre enero del año 2.002 y el 8 de agosto del año 2.011, en concepto de suministro de energía eléctrica. Y es que el demandante, al contratar ese suministro concierta una tarifa diferente según se trate de consumo día o 'punta' y consumo noche o 'valle'. En mayo de 2.013 al retirarle el contador, al parecer por una avería en el reloj que cronometra esos consumos, según dice la demandada, se constata que la suministradora-comercializadora, le vino facturando, desde el comienzo del contrato, la tarifa punta, de coste más elevado, al consumo nocturno o valle y viceversa, de manera que la comercializadora ha cobrado unas cantidades superiores a las que tenía derecho a percibir.

Apreciada esa anomalía en la facturación, la entidad, ahora demandante, formuló reclamación ante la Consejería de Industria del Principado de Asturias, admitiendo la distribuidora y comercializadora un error de facturación que afecta a 35.000 kW, motivo por el cual le devuelven el exceso del importe recibido respecto de dicho consumo, no así en el resto, que es lo que se reclama en este proceso.

La demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora en los términos que constan en su escrito de contestación. Alegaciones rechazadas por el juzgador de instancia, quien condena a la entidad demandada a: 'corregir los errores de facturación sufridos por la actora y a pagar a ésta la diferencia entre lo que 'Hidrocantábrico' cobró y lo que debía haber cobrado en el periodo 2002 a 2.011, más el interés legal de la cantidad resultante desde el día 14 de abril de 2.014, fecha de presentación de la demanda, hasta hoy; y el mismo interés incrementado en dos puntos, desde hoy y hasta el completo pago'. También condena a la demandada al pago de las costas causadas en esa fase del proceso.

SEGUNDO.-Recurrida la sentencia por la entidad demandada, ésta comienza su impugnación reiterando la excepción de litisconsorico pasivo necesario. Insiste la apelante en que de existir el error en la facturación, denunciado por la demandante, ella no sería la responsable del mismo, sino que lo sería la empresa distribuidora Hidrocantábrico Distribución Eléctrica SAU, que es quien instala el contador, realiza lecturas del mismo, distribuye la energía, remite, a la comercializadora, los consumos realizados y ésta, Hidrocantábrico Energía SAU se limita a facturar. En consecuencia la empresa distribuidora también tenía que haber sido llamada al proceso. Es más, argumenta la recurrente que, en el periodo que es objeto de reclamación en este juicio, ella ni tan siquiera era la comercializadora, pues la demandante tenía contratado ese servicio con otras empresas como Unión Fenosa o Endesa (Gas Natural) de manera que esas comercializadoras también debían haber sido llamadas al proceso, dejando entrever de forma velada que, de ser condenada en este juicio, repetirá frente a ellas.

El motivo de apelación debe ser desestimado, al compartir el tribunal los argumentos del juez 'a quo', expuestos verbalmente en el acto de Audiencia Previa y que le llevaron a rechazar dicha excepción.

En lo que se refiere a Unión Fenosa y Endesa, a los folios 245 y 248 de los autos obran las contestaciones a sendos oficios que les fueron remitidos, concretando los periodos durante los cuales fueron comercializadoras del suministro de energía a la entidad actora. Periodos que no son objeto de reclamación en este juicio, puesto que a ellos viene referida la indemnización recibida en el expediente gubernativo al que anteriormente hemos hecho referencia. Tan sólo cabe llamar la atención sobre un hecho importante en la resolución del litigio y es que en contra de lo manifestado por la apelante, de la prueba documental aportada queda acreditado que en el periodo en el que la demandada no comercializaba la energía a la demandante seguía siendo ella quien facturaba y percibía su importe, dato suficientemente revelador de la relación e interdependencia que existe entre esas compañías, y que ellas conocen, pero que pasa desapercibida a cualquier ciudadano o empresa que no se desenvuelva habitualmente en el ámbito energético, quien sólo sabe la empresa que le factura y a quien ha de dirigirse caso de apreciar alguna irregularidad en esa facturación.

A ello hemos de añadir que, como apunta el juzgador de instancia, la problemática que introduce, en el litigio, el demandado, no se solventa vía litisconsorcio pasivo necesario. La demanda está dirigida exclusivamente frente a Hidrocantábrico Energía SAU. Si se llega a la convicción de que no es ella la responsable del error en la facturación, así como que no ha cobrado las cantidades indebidamente abonadas lo que procedería sería la desestimación de la demanda, por falta de legitimación pasiva, pues la demandada habría sido improcedentemente llamada al proceso.

TERCERO.-Como segundo motivo del recurso la apelante aduce falta de legitimación pasiva ad causam, reiterando los mismos argumentos invocados para sustentar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Apunta que en realidad la legitimada es la empresa distribuidora de energía Hidrocantábrico Distribución Eléctrica SAU y que de entenderse que lo es la comercializadora lo sería la empresa que lo fuera en esas fechas, que no era ella.

Motivo de apelación que también ha de ser desestimado. La empresa que factura al cliente es la demandada y cualquier reclamación que éste deba realizar en base a dicha facturación se dirigirá frente a esa empresa. De hecho es la propia demandada y el grupo empresarial al que pertenece el que constituye un entramado societario opaco que dificulta el conocer el funcionamiento del sector empresarial del suministro de energía. El particular dirige su reclamación frente a quien para él se manifiesta como empresa contratante, artículo 1.257 del Código Civil y es quien le emite la factura y a quien paga el consumo, esto es, la demandada. Y así cuando el demandante dirige su reclamación extrajudicial a Hidrocantábrico Energía SAU, al pie de página quien consta contesta es Hidrocantábrico Distribución Eléctrica SAU, si bien su domicilio social se dice ser el mismo de Hidrocantábrico Energía SAU y ello a pesar de que en la contestación realizada por la apelante, en este juicio, apunta su sede social en otra localidad, en concreto en la página dos de la contestación la ubica en el Polígono de Las Robiras nº 41 C bajo, almacén de Avilés.

Es la propia apelante quien a efectos de realizar alegaciones de fondo, frente a las pretensiones deducidas de contrario, manifiesta que ha solicitado información a Hidrocantábrico Distribución Eléctrica SAU, pues bien, dada esa buena relación existente entre ambas sociedades nada más fácil que haber solicitado le fuera facilitado el contrato concertado en su día entre la demandante y la distribuidora, si es que existió documento escrito, a fin de comprobar si en él se especificaba algo acerca de a quien debía dirigir su reclamación en caso de discrepancias en la facturación. Sin embargo omite toda prueba al respecto y ello a pesar de la facilidad probatoria de la que goza, al estar refiriéndonos a dos empresas pertenecientes al mismo grupo.

Igual de inconsistente resulta su alegación respecto a que ella no era la comercializadora de la energía en el periodo que se reclama. Si se examinan las facturas aportadas a los autos se observa que la apelante factura consumos en los años 2007/2008/2009. Libramiento de facturas que con arreglo a parámetros de normalidad sólo puede obedecer a su condición de comercializadora. Es más de no ser ella la comercializadora, nadie mejor que ella para probar en nombre y por cuenta de quien emitía esas facturas, lo que tampoco aclara, a menos que pretenda que esa otra empresa era 'edp', quien aparece inmediatamente debajo de 'Hc energía', aparentando ser la misma empresa.

CUARTO.-También procede rechazar la invocada excepción de prescripción y ello tanto en base al artículo 1.967 nº4 del Código Civil, la de tres años, como la regulada en el artículo 1.966 nº3 del mismo texto legal , de cinco años, preceptos ambos esgrimidos por la apelante. Dichos plazos de prescripción vienen referidos al cobro de los suministros de la mercancía, es decir le serían de aplicación a quien factura y debe reclamar el pago de esas facturas y no al cliente que las adquiere y que por un error en la facturación, por parte de quien las cobra, abona una suma superior a la que procede. Cobro de lo indebido regulado en el artículo 1.895 del Código Civil para el que no se prevé un plazo de prescripción específico o diferente del de los quince años que regula el artículo 1.964 del Código Civil , para el ejercicio de las acciones personales.

QUINTO.-En cuanto al fondo del litigo niega, la recurrente, la existencia de un error en la facturación, más allá de lo reconocida ante la Consejería de Industria. Según la apelante, la problemática surgida en el caso de autos vino provocada por una avería en el reloj coordinado con el contador de consumos, de manera que al dejar de funcionar aquel los consumos pasaron a contabilizarse como diurnos desapareciendo los consumos nocturnos, lo cual no es normal en este tipo de suministros pues de lo que se trata es de que la demanda se incremente en la noche al ser ese el período en el que es menor la tarifa. En consecuencia, el derecho de recobro del demandante vendría referido a los consumos facturados desde la fecha en la que deja de funcionar el reloj y esta no se acredita.

Dicha alegación tampoco puede prosperar. Es un hecho indiscutido el que a la demandante se le retira el contador en mayo de 2.013, siendo ese el momento en el que le hace una fotografía de los consumos -fotografía unida a los autos y no cuestionada por la entidad demandada- percatándose de que le han venido tarifando de forma incorrecta. El motivo de la retirada del contador se desconoce, sólo se introduce en el informe realizado por D. Segundo , empleado de Hidrocantábrico Distribución Eléctrica SAU, para quien trabaja desde hace treinta y tres años y a partir de noviembre del año 2.014 es responsable de medición y lectura, si bien con antelación llevaba la facturación del peaje, de manera que su dictamen ha de valorarse con las debidas cautelas, en particular porque al cliente no se le hizo firmar ningún papel acerca de las razones que motivaban el cambio del contador. De hecho y en contra de lo que ese testigo perito manifiesta en el acto del juicio no fue la compañía para la que trabaja o la comercializadora quien de manera unilateral revisara la facturación a fin de comprobar si habían cobrado o no de más, sino que ese examen se realiza a raíz de la queja que la aquí demandante formula ante la Consejería de Industria realizándose la devolución de algunas cantidades en el ámbito del expediente gubernativo que se sustancia.

Según se desprende de la prueba documental aportada, en concreto la fotografía realizada al contador en el apartado I se lee 152606 kWh y en el II 246358 kWh. Si ponemos en relación ese contador con la contestación realizada por Hidrocantábrico Distribuidor Eléctrica SAU, a petición del demandante, nos encontramos que para las empresas de energía el P1 es el II y el P2 es el I (documento dos de la demanda) y así lo había venido entendiendo en toda la facturación que consta en autos, siendo el P1 el consumo diurno y el P2 el nocturno, en consecuencia la mayor facturación consta en consumo diurno con un coste tarifario superior.

D. Segundo apunta en su informe que en realidad el que se convenga que el apartado I ó II del contador corresponda a un tipo de consumo u otro depende de cada cliente y según se pacte en el contrato y así en este caso el I se correspondería con la tarifa punta y el II con la tarifa valle. Lo cierto es que no se aporta el contrato que corrobore esas afirmaciones. Las facturas aportadas permiten apreciar que siempre se facturó mayor consumo en el P1, de manera que la lectura del contador y la facturación no se hizo como dice el testigo perito, sino que al cliente consumidor se le factura el apartado II del contador como consumo diurno o 'punta' y no parece lógico, con arreglo a criterios de normalidad la explicación dada por esa persona en cuanto a la forma de factura, pues ello sólo induce a error al cliente desconociendo en definitiva qué corresponde a tarifa diurna y qué a nocturna.

SEXTO.-Reconocida la procedente confirmación de la condena de la entidad demandada hemos de admitir que en la demanda y ahora en la sentencia no se condena al pago de una suma dineraria concreta, ahora bien ello no presupone la vulneración del artículo 219 de la LEC . Según la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2.015 , en la que se hace referencia a otras precedentes como las de 28 de junio , 11 de julio y 24 de octubre de 2.012 y la de 28 de noviembre de 2.013 , en relación con el artículo 219 han dicho que su redacción debe ser matizada 'en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso'. En el caso de autos la liquidación de la condena de la apelante se reconduce a una mera operación matemática, siendo dicha litigante quien conoce los datos necesarios para esa liquidación.

En primer lugar hemos de partir de los consumos existentes al tiempo de retirar el contador, el diurno era 152606 kWh y el nocturno 246358 kWh, tal y como le comunicó la compañía al cliente, sólo que cambiando el horario de los consumos. Hablamos pues de 93.752 kWh que la compañía factura a tarifa diurna cuando son consumos nocturnos. De esos kWh el cliente ha sido reintegrado, en el expediente gubernativo ya reseñado, en el exceso facturado en cuanto a 35.000 kWh, luego ha de revisarse la facturación de 58.752 kWh, los cuales deberán recalcularse en función de la tarifa vigente al tiempo en el que se consumen, devolviendo al consumidor el exceso percibido al haber cobrado la energía como consumo diurno/punta en lugar de nocturno/valle.

SÉPTIMO.-En lo que hemos de estimar el recurso es en lo relativo a la condena al pago de intereses. En la demanda no se reclamaba una cifra concreta, sino que quedaba pendiente de ulterior liquidación y otro tanto sucede en la sentencia apelada, pues en tanto que no se realicen las operaciones matemáticas reseñadas en el fundamento de derecho precedente desconocemos a cuanto asciende la suma que debe abonar la demandada. Liquidación que es de desear se realice en el más breve periodo posible por la condenada a la restitución de lo indebidamente percibido, sin perjuicio de que de no hacerlo voluntariamente la demandante inste la ejecución de la sentencia. Ahora bien en estos momentos carecemos de una suma líquida y en consecuencia no cabe condenar al pago de intereses.

El que no se condene a la demandada, en estos momentos, al pago de intereses no supone consecuencia alguna respecto del pronunciamiento en cuanto a las costas procesales devengadas en la primera instancia. La lectura de la Súplica de la demanda pone de relieve que la parte no solicitaba la condena al pago de unos intereses concretos, sino 'los correspondientes'. El juez 'a quo' valoró que esos eran unos determinados. Este tribunal no comparte esa consideración, pero ello no afecta al acogimiento íntegro de las pretensiones del demandante.

La estimación parcial del recurso justifica el no hacer expresa imposición de costas devengadas en esta segunda instancia, artículo 398 nº2 de la LEC .

En atención a lo expuesto la sección cuarta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR HIDROCANTÁBRICO ENERGIA SAU,contra la sentencia de fecha diez de abril de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Oviedo, en el Juicio Ordinario 358/2.014. Se revoca parcialmente la sentencia apelada, en el único sentido de dejar sin efecto la condena al pago de intereses recogida en el inciso final del apartado 1 del fallo. Sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

En aplicación del punto octavo de la Disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.