Sentencia Civil Nº 234/2015, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 295/2015 de 16 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00234/2015

SENTENCIA Núm.234/15

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESUS SOUTO HERREROS

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Recurso Civil núm. 295/2015

Autos: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS ACORDADAS EN SENTENCIA DE DIVORCIO núm. 51/2014 y acumulado 67/2014.

Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Castuera.

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En la ciudad de Mérida a dieciséis de octubre de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de MODIFICACIÓN DE MÉDIDAS números 51/2014 y 67/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Castuera, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 295/2015, en el que aparecen, como parte apelante DON Basilio , que ha comparecido representado por el Procurador Don Juan Manuel López Ramiro y defendido por el Letrado Don Rodrigo Mendoza García de Paredes; como parte apelada DOÑA Piedad , que ha comparecido representada por la Procuradora Doña Modesta Sánchez Tena y defendida por la Letrada Doña Carmen Caballero de Tena-Dávila, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Castuera, en los autos núm. 51/2014 y acumulados 67/2014, se dictó sentencia el día 5 de mayo de 2015, cuya parte dispositiva dice así:

FALLO: ' ESTIMARla demanda interpuesta por Doña Piedad frente a Don Basilio , determnado que la guarda y custodia del menor Gerardo la siga ostentando la madre, autorizando el cambio de residencia del menor a Alemania y finalmente, fijando el régimen de visitas para el progenitor no custodio en los términos establecidos en el fundamento jurídico tercero, y todo ello, sin condena en costas a ninguna de las partes'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DON Basilio .

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 7 de octubre de 2015, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada dispone que la guarda y custodia del hijo menor de edad de los litigantes la siga ostentando la madre, tal y como se acordó en el convenio regulador aprobado en sentencia de divorcio de fecha 16 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Castuera ; además, autoriza el cambio de residencia del menor a Alemania.

El apelante interesa, en primer lugar, se declare la nulidad de la referida sentencia por entender que no adolece de falta de motivación, habida cuenta que no aparece explicitado en ningún momento en la resolución que la decisión contenida en el fallo es la que más beneficia o favorece los intereses y bienestar del menor, siendo ese superior interés del menor el que, legalmente y por encima de cualquier otro, ha de fundamentar cualquier medida que se adopte en relación con los menores de edad.

En segundo lugar, se alega que se lo resuelto en la sentencia vulnera el derecho a la patria potestad que tiene el padre recurrente respecto a su hijo menor de edad.

SEGUNDO.-Sobre la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 16 de mayo de 2011 que 'respecto de la motivación de las resoluciones, este Tribunal (por todas STC 108/2001 de 23 de abril ; FFJJ 2 y 3) ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo.

La jurisprudencia ha considerado que debe estimarse que concurre motivación suficiente para satisfacer con ello las finalidades de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir así su eventual control jurisdiccional, siempre que la argumentación de la sentencia sea racional y no arbitraria y no incurra en un error patente (pues entonces no cabría decir que se hallaba fundada en Derecho - STC de 20 de diciembre de 2005 ), aun cuando la fundamentación jurídica pudiera calificarse de discutible - sentencias de la Sala 1ª del TS de 20 de diciembre de 2000 , de 12 de febrero de 2001 y 4 de febrero de 2009 -; pero la exigencia de motivación no impone el deber de realizar una argumentación extensa ni de dar una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, bastando con que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 4 de diciembre de 2007 , 13 de noviembre de 2008 , 30 de julio de 2008 y 4 de febrero de 2009 ).

En este caso, y aun cuando la sentencia no contiene expresamente la referencia al principio 'favor filii', no cabe duda que, cuando razona acerca de la capacidad de la madre para continuar ejerciendo la facultad de guarda y custodia de su hijo, lo está haciendo para concluir que mantener en su persona tal facultad de guarda, y autorizar el cambio de residencia del menor es lo más conveniente para éste. O dicho de otro modo, si en el convenio regulador los cónyuges pactaron la atribución de la custodia a la madre, debemos entender que lo hicieron porque consideraban que tal acuerdo garantizaba suficientemente el interés del menor; igualmente, la aprobación de tal convenio en la sentencia de divorcio lógicamente se produjo porque se estimó que la atribución de la guarda y custodia a la madre atendía a ese principio básico y superior que debe presidir cualquier decisión que afecte a menores de edad; por tanto, cuando en la sentencia que ahora se recurre se insiste en que, a pesar de que la madre está trabajando en Alemania sigue ocupándose de las necesidades de su hijo, lo que, en definitiva, viene a concluir es que el interés y bienestar del menor seguirá estando cabalmente atendido manteniendo la custodia a favor de la madre, y que el cambio de residencia del menor no perjudica ni contraviene tal interés. Además, el propio apelante aduce razones de fondo para rebatir los argumentos de la sentencia de instancia, lo que significa que ha entendido los motivos por los que se ha pronunciado el fallo, y por tanto, ha podido hacer efectivo su derecho a que tal fallo sea revisado a través del recurso de apelación que resolvemos con esta sentencia.

SEGUNDO.En cuando se refiere al fondo del asunto, el recurrente manifiesta que lo dispuesto en la sentencia contradice el derecho a la patria potestad que ostentan ambos progenitores, pues es la madre la que ha elegido el lugar de residencia del menor; añade que la sentencia no ha valorado los intereses en conflicto, en particular el arraigo familiar del menor en la provincia de Badajoz, que no existe en Alemania.

Tampoco estos argumentos merecen favorable acogida. Es cierto que la patria potestad la comparten el padre y la madre y también que una decisión sobre el cambio de residencia del hijo al extranjero debería tomarse de mutuo acuerdo; pero, como tal acuerdo no ha existido -al inicial expediente de jurisdicción voluntaria instado por la madre para obtener la autorización se opuso el ahora apelante-, ha debido someterse tal cuestión a la correspondiente valoración y decisión judicial, a través del procedimiento de modificación de medidas acordadas en la sentencia de divorcio - procedimiento al que fue reconducido el inicial juicio ordinario instado por la Sra. Piedad -.

La modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Y para resolver sobre la modificación de lo ya dispuesto con anterioridad no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del 'bonus filii' o 'favor filii'; así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución , lo que, en el ámbito de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos.

Y contrariamente a lo que sostiene el apelante, la decisión adoptada en la instancia sí tiene en cuenta el interés y beneficio del menor. Se ha producido un cambio en las circunstancias que se tuvieron en cuenta al decidirse sobre la custodia del hijo de los litigantes, ya que la madre custodia, por motivos laborales, ha pasado a residir en Alemania; ahora bien, este hecho no ha impedido que la madre siga ejerciendo y cumpliendo efectivamente los deberes de custodia a pesar de la distancia entre el lugar donde trabaja y la localidad donde el hijo quedaba, perfectamente atendido tanto por la abuela materna como por la persona que la madre tenía contratada para el cuidado del hijo; constan también en autos documentos suficientes para afirmar que, pese a esa distancia, los viajes de la madre hasta Quintana, donde el menor estaba escolarizado, han sido frecuentes, como también sus contactos con el colegio y seguimiento de la evolución académica del niño; tanto el menor como la persona que lo cuidaba han estado en diversas ocasiones en Alemania con la madre, de manera que no es absolutamente nuevo para el menor el traslado a otro país, ni el hecho de que vaya a tener que desenvolverse en un entorno social y personal distinto al que ha venido siendo habitual. La cuestión del idioma, en la que también hace hincapié el recurrente, entendemos que no es tan relevante como pretende hacer ver dicha parte; en primer lugar, la madre parece ser que ya ha procurado que el menor se inicie en el conocimiento del alemán, y por otra parte, la escolarización que se produzca en un centro educativo de Alemania sin duda tendrá en cuenta las eventuales dificultades que, inicialmente, puedan presentarse para el menor, a lo que ha de añadirse que el conocimiento de otro idioma redundará sin duda en beneficio del menor.

Consta también en los autos informe pericial en el que, además de dejarse constancia del comprensible temor del niño ante el cambio que puede producirse en su vida, se concluye que, además de que tal temor pudiera estar de algún modo inducido, el menor tiene una excelente relación afectiva con la madre -también es buena con el padre- e incluso se muestra ilusionado con sus viajes a Alemania. El desarraigo al que se refiere el recurrente no se aprecia determinante para decidir un cambio en la persona que ostenta la custodia, sobre todo si se tiene en cuenta, como bien destaca la sentencia apelada, que tal desarraigo igualmente se produciría -salvo por la cuestión del idioma- si se otorgara la guardia y custodia al padre, pues tal cambio en la potestad de guardia también supondría un traslado del menor desde su residencia habitual y su colegio hasta un lugar y centro educativo distinto; el efectivo ejercicio de tal potestad de guardia lo puede sin duda llevar a cabo la madre, en interés del menor, aun cuando trabaje y lo haga en Alemania y tenga que contar con la ayuda de otra persona, pues la misma situación se produciría si se otorga la custodia al padre que tampoco, dado su trabajo como transportista, podrá estar permanentemente con su hijo.

En definitiva, no habiendo motivos para modificar la medida relativa a la guardia y custodia del menor, y considerando que el cambio de residencia de dicho menor en modo alguno le perjudica, sino que, al contrario, redundará en su beneficio al poder, ahora sí, vivir permanentemente con su madre y formarse en un país de nuestro mismo entorno cultural y social, y además de los más avanzados desde el punto de vista económico, y también socialmente, ha de estarse igualmente a lo dispuesto en la sentencia apelada en cuanto autoriza ese cambio de residencia del menor, cambio que, por lo demás, se ha autorizado garantizando también la relación con el progenitor no custodio a través del régimen de visitas que la sentencia establece, y que, por lo demás, no ha sido cuestionado por el padre ni siquiera de manera subsidiaria.

TERCERO.Las costas del recurso no se impondrán a ninguna de las partes, dada la naturaleza del procedimiento y de la cuestión en él debatida ( arts. 394 y 398 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNplanteado por la representación procesal de DON Basilio , contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Castuera en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS acumulados 51/2014 y 67/2014 , CONFIRMÁNDOSE ÍNTEGRAMENTE LA RESOLUCIÓN APELADA,sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-