Sentencia Civil Nº 234/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 620/2013 de 02 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 620/13

Procedente del procedimiento ordinario nº 1468/12

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró

S E N T E N C I A Nº 234/15

Barcelona, 2 de Junio de 2015

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Amelia MATEO MARCO, D. Antonio RECIO CORDOVA y Doña Mª Luisa GUZMÁN ORIOL,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 620/13, interpuesto contra la sentencia dictada el día 21 de junio de 2013 en el procedimiento nº 1468/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró en el que es recurrente BANKIA, S.A.y apelados Doña Belen y D. Candido , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por doña Belen y don Candido , contra BANKIA SOCIEDAD ANONIMA y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A., debo declarar la nulidad de los contratos suscritos de compra de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes y del canje de los referidos productos por acciones de Bankia, condenando a BANKIA, S.A. y absolviendo a BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A., a la devolución del principal invertido que asciende a 55.000 euros y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la compra de los títulos; la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las obligaciones y participaciones, con el interés legal desde el instante en que se formalizaron. En ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora. Todo ello imponiendo a la demandada BANKIA el pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Luisa GUZMÁN ORIOL.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio en primera y segunda instancia

Dª Belen y D. Candido promovieron en octubre de 2012 una acción vinculada a las compras hechas entre octubre de 2002 y septiembre de 2005 de determinados productos de inversión (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas emitidas por Caixa d'Estalvis Laietana), invocando como principal razón justificativa de la acción de nulidad el error vicio que habrían sufrido en el momento de la contratación.

La entidad de crédito demandada, hoy Bankia SA, negó que concurriese causa invalidante alguna en la suscripción de los productos financieros, alegando que fueron contratados por sus clientes con pleno conocimiento de causa tras recibir la pertinente información precontractual, amén de alegar la excepción de caducidad de la acción.

Una vez practicada la prueba declarada pertinente recayó sentencia de primera instancia que estima en su integridad la acción de nulidad por error-vicio; argumenta en esencia que Caixa Laietana, comercializadora del producto financiero complejo suscrito por los actores, no proporcionó suficiente información previa a sus clientes, personas sin estudios y de perfil inversor conservador y que la acción de nulidad no había caducado en la fecha de su planteamiento judicial, acordando en fin la restitución recíproca de las prestaciones.

Contra dicha sentencia se alza la entidad bancaria demandada alegando en su recurso los siguientes motivos de impugnación:

a) Caducidad de la acción de nulidad.

b) Inexistencia de error o vicio de consentimiento.

c) Inexistencia de incumplimiento de la normativa en materia de información al inversor minorista.

d) Autorreconocimiento de la firma en los documentos privados.

e) Doctrina de los actos propios.

SEGUNDO.- Presupuestos fácticos del litigio

Son presupuestos fácticos esenciales para la adecuada resolución de la controversia los que siguen:

1.- Los consortes Dª Belen y D. Candido , con 59 y 62 años, respectivamente, y con formación elemental, eran clientes de antiguo de la oficina de Caixa d'Estalvis Laietana en Mataró, en cuya entidad venían desarrollando operaciones bancarias simples (cuenta corriente) y de ahorro garantizado (depósito a plazo). Asimismo D. Candido fue empleado de la entidad en la categoría de ordenanza-chofer y su esposa, de administrativa.

2.- En fecha 10 de octubre de 2002 suscribieron participaciones preferentes de la primera emisión serie A, por 6.000 y 9.000 euros, respectivamente, y en fecha 29 de septiembre de 2005, 9.000 euros de la misma emisión y serie.

En fecha 29 de septiembre de 2005 suscribieron obligaciones subordinadas de la cuarta y quinta emisión, por importes de 9.000 y 15.000 euros, respectivamente, y el 15 de marzo de 2005, 10.000 euros de la quinta emisión.

3.- Los actores recibieron el rendimiento convenido de los productos suscritos.

4.- En el marco de la crisis financiera global desatada a partir del año 2007 y dentro del nuevo entorno regulatorio nacional e internacional (Decreto-Ley 2/2011 y Basilea III) que exige mayores niveles de solvencia y liquidez a las entidades financieras, Caixa d'Estalvis Laietana en escritura de fecha 16 de mayo de 2011 culminó el proceso de reorganización dirigido al reforzamiento de su capital, preservando en todo caso su obra social, mediante la segregación de su negocio financiero en favor de Banco Financiero y de Ahorros SA, la cual el mismo día lo transmitió a Bankia SA, entidad constituida en escritura de 28 de diciembre de 2010 con la denominación de Banco Base (de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, Cajastur, Caja Extremadura y Caja Cantabria) SA, lo que implicaba la transmisión de todos los activos y pasivos afectos al negocio financiero de Caixa Laietana;

5.- A mediados de febrero de 2012 fueron citados por el director de la sucursal de Bankia que, por primera vez, les informó que los productos que habían contratado implicaban riesgos graves e inminentes y que lo perderían todo, ofreciéndoles como única salida el cambio por acciones de Bankia, S.A. El 20 de febrero de 2012 se les realizó un cuestionario sobre idoneidad y conveniencia, resultando que el producto no era conveniente para el perfil de los actores y, aún así, se les aseguró que el canje era bueno para sus intereses.

6.- En octubre de 2012 los consortes D. Candido y Dª Belen formularon la presente acción judicial.

TERCERO.- Naturaleza jurídica del producto financiero litigioso y normativa aplicable

La inversión efectuada por los demandantes que motiva la presente litis recayó sobre valores negociables perteneciente a varias emisiones a cargo de una entidad de crédito cuya comercialización corrió a cargo de la propia entidad en funciones de empresa de servicios de inversión, para lo que estaba facultada por el artículo 65 de la Ley del Mercado de Valores .

Es imprescindible perfilar de antemano cuál sea la naturaleza jurídica de ese producto financiero y su catalogación, para fijar a continuación la normativa sectorial aplicable a la contratación litigiosa, como presupuesto para la evaluación de la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma del contrato.

En el supuesto enjuiciado suscita alguna confusión la circunstancia de que alguno de los productos suscritos por los actores no reciben la denominación de participación preferente, sino de obligación subordinada pese a que los títulos de la primera emisión presentan los rasgos definidores propios de aquéllas (básicamente, el carácter perpetuo y la condicionalidad de la remuneración), lo que tiene su explicación por la época en que fueron emitidas unas y otras.

La común naturaleza de las 'participaciones preferentes ' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

De hecho, la importancia de esos instrumentos híbridos en la gestión corriente del capital de las entidades de crédito radica en que les permite conseguir una estructura de capital diversificada y llegar a un amplio abanico de inversores financieros.

Ahora bien, las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/03, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, promulgada una vez que la crisis financiera dejó al descubierto múltiples deficiencias en la regulación prudencial mundial.

Así, se trata de (i) un recurso propio de la entidad financiera emisora radicada en España o en un país de la UE que no sea un paraíso fiscal, (ii) con una remuneración fijada de antemano, pero condicionada a la obtención de beneficios por el emisor, quien puede discrecionalmente cancelar el pago por tiempo ilimitado e incluso debe hacerlo si no cumple los requerimientos de capital, (iii) de carácter perpetuo, sin perjuicio de la amortización anticipada decidida por el emisor a partir del 5º año, (iv) que no atribuye derechos políticos, (v) debe cotizar en un mercado secundario organizado, (vi) en caso de disolución/liquidación de la entidad los tenedores de preferentes solo tienen derecho al reembolso del valor nominal y se sitúan detrás de todos los acreedores, subordinados o no, y por delante de los accionistas ordinarios, (vii) en caso de pérdidas debe establecerse un mecanismo que los haga partícipes en la absorción de pérdidas presentes o futuras, así, por ejemplo, la conversión de los títulos en acciones de la entidad o la reducción de su valor nominal.

La STS de 8 de septiembre de 2014 se hace eco de esas características, lo que lleva a conceptuar las preferentes como un híbrido financiero ya que presenta rasgos de capital y de deuda.

En cambio, la financiación subordinada -llámese obligación o deuda subordinada - se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad

y por delante de los accionistas.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

Las características de las emisiones efectuadas por Caixa Laietana a partir del año 1988 se desprenden de las propias órdenes de compra, demostrativas de que las obligaciones subordinadas emitidas en mayo de 1988 -15 años antes de la Ley 19/2003- eran en verdad participaciones preferentes , ya que consistían en valores perpetuos con una remuneración variable supeditada a la existencia de beneficios en el emisor, mientras que las subordinadas de la 4ª y la 5ª emisión, de octubre de 2001 y marzo de 2005 respectivamente, encajan en la definición legal de las genuinas obligaciones subordinadas : vencimiento a 20 o 30 años; remuneración variable asegurada; carencia de garantías adicionales del emisor, situándose los titulares detrás de los acreedores privilegiados y ordinarios de la entidad y por delante de los titulares de preferentes y de los accionistas.

En consecuencia, las obligaciones subordinadas pueden calificarse de productos financieros de renta fija, de menor riesgo que las preferentes pero sin la garantía del depositante a plazo.

En cualquier caso, las preferentes y las obligaciones subordinadas en litigio merecen la consideración de producto financiero complejo, por cuanto es un instrumento respecto del cual no existen 'posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor' (artículo 79 bis. 8, a, i/ LMV).

En definitiva, tanto las preferentes como las obligaciones subordinadas constituyen instrumentos financieros para cuya comercialización - actividad efectivamente realizada por la aquí demandada, fuese en el mercado primario o en el secundario, a modo de mandatario o de intermediario- debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, tal como admite la propia Bankia.

Al respecto debe significarse que la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo).

España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.

En conclusión, los productos comercializados antes del 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV así como por el Decreto 629/1993, de 3 de mayo , que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Aparte de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en el caso -como el presente- de que el cliente bancario actuase en calidad de consumidor, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

CUARTO.- En Cuanto al primer motivo de recurso. Supuesta caducidad de la acción.

La sentencia apelada considera que la acción de nulidad promovida con carácter principal por los demandantes no se hallaba caducada en la fecha de la demanda, ya que en los contratos de tracto sucesivo, como son los aquí enjuiciados, el plazo de cuatro años prevenido en el artículo 1301 CC no comienza a correr desde la mera suscripción de los títulos ya que la consumación de la relación global no se produce sino hasta el agotamiento de sus efectos.

La recurrente no discute que el expresado plazo legal sea de caducidad sino que reitera su tesis conforme a la cual el inicio del cómputo del plazo de ejercicio de la acción debe identificarse con la fecha de la contratación del producto financiero, ya que en ese momento queda consumado el contrato de tracto único consistente en la suscripción de las obligaciones subordinadas , sin perjuicio del inicio a continuación de otra relación contractual, esta sí de tracto sucesivo, que tiene por objeto el depósito y la administración de los valores.

Dicha tesis no puede ser acogida.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 , citada por la sentencia aquí apelada, ya precisó que la referencia contenida en el tercer párrafo del artículo 1301 CC a la fecha de 'consumación del contrato' como término inicial del cómputo de la caducidad de la acción, debe ponerse en relación con el tipo de vínculo contractual cuya anulación se pretende. Así, en los contratos de tracto único, el término inicial de la acción de nulidad por error coincide con la fecha de perfección-consumación, mientras que en los de tracto sucesivo la acción puede ser ejercitada desde el momento del nacimiento del vínculo y hasta los cuatro años siguientes a su consumación.

En cualquier caso, la cuestión ha dejado de ser dudosa una vez que el pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto.

En efecto, la sentencia de 12 de enero de 2015 del tribunal de casación declara que la interpretación del término 'consumación' utilizado por el artículo 1301 CC debe acomodarse, por imperativo de su artículo 3.1, a la realidad social actual, muy distinta de la concurrente a finales del siglo XIX en que primaban los negocios jurídicos simples; por tanto, constituyendo los contratos sobre productos financieros negocios jurídicos complejos, a los efectos del inicio del cómputo de la caducidad de la acción de nulidad ha de entenderse por consumación el momento en que el cliente 'haya podido tomar conocimiento'del error o del dolo concurrente (mencionándose, a título de ejemplo, entre los hechos que desvelarían el error/dolo la suspensión del pago de los cupones o la activación de los mecanismos de gestión de los instrumentos híbridos de capital implementados por el FROB).

En consecuencia, dado que no hay razón para entender que los demandantes estuviesen en condiciones de conocer el supuesto error invalidante de su consentimiento contractual hasta febrero de 2012, época en que recibieron la oferta de canje de las subordinadas suscritas por ellos entre los años 2002 y 2005 por acciones de Bankia, es fácil concluir que promovieron el consiguiente remedio anulatorio dentro del plazo legal.

QUINTO.- Inexistencia de error o vicio de consentimiento. Inexistencia de incumplimiento de la normativa en materia de información al inversor minorista.

El hecho de que las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas constituyan productos financieros indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor-consumidor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- directamente la propia entidad de crédito emisora de la deuda o su matriz.

Si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o en fin si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ), bien entendido que el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo ( STS 13 de mayo de 2009 ) y que resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media o normal ( SSTS 6 de mayo y 10 de junio de 2010 ). O bien cabrá apreciar un incumplimiento de los deberes de confianza que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que comercializa su propia deuda.

Corresponde pues analizar si Caixa Laietana cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco oferente.

Tales exigencias por lo que hace a las contrataciones llevadas a cabo entre 2002 y octubre de 2005, se contienen, como ya se expuso, en el Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que desarrolla diversos preceptos de la Ley 24/1988, estableciendo las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, todo ello con el objetivo declarado de 'contribuir a la transparencia de los mercados y a la protección de los inversores'.

Así, en cuanto a las normas que rigen las relaciones entre el cliente y la empresa de servicios de inversión, el Decreto describe en su anexo un código general de conducta que deben observar todos los prestadores de servicios de inversión 'atendiendo en todo caso al interés de los inversores'.

Dicho código de conducta comprende, amén de la obligación de actuar con imparcialidad y buena fe (ello supone, entre otras prohibiciones, que 'no se deberá inducir a la realización de un negocio a un cliente con el fin exclusivo de conseguir el beneficio propio') y con cuidado y diligencia, 'teniendo siempre en cuenta los reglamentos y los usos propios de cada mercado', una obligación informativa de doble sentido:

1ª/ la de proveerse de la información necesaria sobre los clientes acerca de su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer;

2ª/ la de suministrar al cliente toda la información de que dispongan 'cuando pueda ser relevante para la adopción de decisiones de inversión', debiendo hacerlo de forma 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva'.

La LMV recuerda a las entidades que prestan servicios de inversión, entre las cuales se hallan las entidades de crédito, la obligación de actuar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, 'cuidando de tales intereses como si fueren propios', y de proporcionarles en todo momento la información.

La carga de acreditar que se ha cumplido con las obligaciones legales de información le corresponde a la entidad financiera. En caso de no haberse acreditado el cumplimiento de esa obligación puede presumirse el error en el consentimiento que determine la nulidad del contrato. Desde luego, la infracción de deberes administrativos en cuanto a la información no determina automáticamente la nulidad por vicio-error, pero indica su posible existencia según las circunstancias del caso y salvo que se demuestre por la entidad financiera que el cliente, pese al déficit de información, tenía conocimientos suficientes para comprender las características del producto financiero adquirido.

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2014 (recurso nº. 320/2012 ), dice: 'Parece innecesario destacar la importancia que una adecuada información del inversor tiene, además de para el trasparente funcionamiento de los mercados financieros, para una correcta formación de la voluntad de quien contrata con el prestador de los servicios de inversión. Omitir esa información - que ha de ser imparcial, suficiente, clara y, en ningún caso, engañosa- puede dar lugar a distintas infracciones. En primer término, a la de las normas que la imponen. También puede constituir una actuación contraria a la buena fe que ha de presidir la contratación - sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 -; en la sentencia 243/2013, de 18 de abril , destacamos que los llamados códigos de conducta, impuestos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión, integran el contenido preceptivo de la llamada 'lex privata' o 'lex contractus' que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos están previstos, pues se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante '.

En definitiva, el incumplimiento de los deberes de diligencia y transparencia, reflejados básicamente en la evaluación e información del cliente, pueden determinar la existencia del error que, como se ha expuesto, se presume invalidante en caso de inexistencia de los test de evaluación legalmente previstos (idoneidad y conveniencia, según el caso), a la que se equipara su cumplimentación rutinaria y formulista, sin evaluación sobre la idoneidad o conveniencia -según el caso- o con una evolución contraria a las conclusiones que racionalmente se pueden obtener de la información facilitada por el cliente. Por otra parte, como proveedora del servicio de inversión a la demandada le corresponde la carga de acreditar, en general, el cumplimiento de las obligaciones de diligencia y transparencia que le son propias.

En este caso constan a los folios 61 y ss. los contratos que firmaron los actores que adolecen de las exigencias de transparencia y claridad exigibles, se dice en el contrato que se entregan trípticos informativos, hecho que niegan los actores (creíble al ser D. Candido trabajador de la entidad en calidad de ordenanza-chofer); asimismo, los clientes son clasificados como minoristas en 2012. Con esta información un neófito en la materia no puede llegar a extraer que lo que adquiere son unos productos financieros complejos con características muy peculiares.

Máxime cuando de la prueba testifical realizada practicada con el director de la oficina bancaria D. Xavier Boixet, el producto fue ofrecido como garantizado en cuanto a su capital y disponible en cualquier momento y sin penalización y ello se corrobora con las fichas de comercialización del producto que se entregaban en las oficinas bancarias, en las que el producto se calificaba como adecuado para clientes con un perfil 'aversivo al riesgo',lo que con meridiana claridad plasma la información errática sobre el producto que se daba.

Si a ello le añadimos que el test de conveniencia realizado el 20 de febrero de 2012 es negativo y concluye que no resulta adecuada la operación de suscripción de las acciones de Bankia como canje de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, no queda sino concluir ratificando la resolución de primera instancia en tanto entiende que hubo error excusable y declarando la nulidad de los contratos.

No es creíble que los actores, con el perfil de cuentacorrentista o impositor clásico y típico, sin formación financiera, por mucho que le hubieran ofrecido una rentabilidad mayor, hubieran aceptado convertir sus ahorros en participaciones preferentes u obligaciones subordinadas.

El error sufrido por los actores debe considerarse esencial y excusable ante el conocimiento incompleto de las circunstancias esenciales de los productos, en especial del riesgo asumido, que se originó por razón de la confianza de los clientes en el asesor bancario y la información insuficiente del mismo que le impedía conocer que no estaba ante un deposito a plazo fijo.

En este sentido cabe acudir a la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, Pleno, de 24 de enero de 2014 , relativa a un swap de inflación, cuando argumenta lo siguiente:

'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Y concretamente la falta del preceptivo Test de Idoneidad constituye igualmente una presunción de excusabilidad en el error según ha declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha de 7 de julio de 2014 :

'Lo relevante, por tanto, no es si la información debía incluir o no unos gráficos de posibles evoluciones de EURIBOR, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008 ), y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del instrumento procedente en este caso, que era el test de idoneidad, cuya ausencia permite presumir el error excusable'.

SEXTO.- Autorreconocimiento de la firma en los documentos privados.

Identifica el recurrente su motivo de impugnación con el autorreconocimiento de la firma en los documentos privados y se desarrolla en el sentido de que el actor no ha cuestionado la veracidad de la orden de compra de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas y que tampoco ha impugnado la autenticidad de la rúbrica obrante en los instrumentos por él suscritos, lo que obliga a presumir su conocimiento y conformidad con la totalidad de su contenido. Pero la presunción que ello pudiese generar sería de naturaleza 'iuris tantum', esto es, que admitiría prueba en contrario y ésta ha sido contundente en cuanto a la existencia de error vicio en el consentimiento, en atención a lo dicho en los fundamentos precedentes.

SÉPTIMO.- Doctrina de los actos propios.

Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios. No afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante varios años los actores percibiesen unos rendimientos periódicos derivados de las preferentes. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que habían constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se les facilitó por la demandada, pudiesen llegar a entender que en realidad lo que se les estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia.

Como declara la S.T.S. de 28-10-09 el pretendido acto propio no produce efectos cuando se violenta el consentimiento del otorgante o en el caso de que el mismo esté viciado por error provocado ( SS. del T.S. de 30-9-92 ), como aquí ocurre, de ahí que el motivo perezca, procediendo, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

En definitiva, para descartar el error no cabe invocar la doctrina de los actos propios en contra de la inversora por el hecho de haber recibido de forma periódica y constante, extractos de sus cuentas, libreta, cuenta corriente y cuenta de valores, justificantes del abono de cupones de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, e información fiscal relativa a las mismas.

En efecto, tal doctrina se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica, y como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2002 la regla nemine licet adversus sua facta venire(a nadie le es lícito ir contra sus propios actos) tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, por lo que tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad; y en el caso de autos no cabe admitir que los actores aceptaran en momento alguno la inversión en sus concretos términos por cuanto denunció la misma cuando tomó conocimiento, merced a la propia información facilitada por el Banco, de los problemas que planteaba su inversión, aconsejándole el canje por acciones de Bankia.

OCTAVO.-De las costas y del depósito para recurrir

Las costas de la segunda instancia quedarán a cargo de la recurrente, de conformidad con el artículo 398.1 LEC .

Asimismo, debe acordarse la pérdida del depósito constituido para apelar de conformidad con la disposición adicional 15ª LOPJ según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia, S.A. (sucesora de Caixa d'Estalvis Laietana) contra la sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2013 por el Juzgado Primera Instancia 3 Mataró (ant.CI-4), confirmando íntegramente la misma, imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.