Sentencia Civil Nº 234/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 623/2013 de 10 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 623/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1463/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 24 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 234/2015

Ilmos. Sres.

Francisco Herrando Millan (Presidente)

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a 10 de septiembre de 2015.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1463/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 24 Barcelona, a instancia de Dña. Marina y otro contra CATALUNYA BANC, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y la demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de mayo de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda deducida por Marina y Eleuterio frente a Catalunya Banc S.A. y en su consecuencia declaro la nulidad del contrato de fecha 3/12/08 para la adquisición de obligaciones subordinadas emisión 8ª que vincula a las partes; y por lo tanto condeno a la demandada Catalunya Banc, S.A. que devuelva a los actores Marina y Eleuterio el importe de 30.000 Euros con sus intereses desde la fecha de interpelación judicial; opor su parte los demandants Marina y Eleuterio deberán devolver a Catalunya Banc S.A. la titularidad de las obligaciones subordinadas objeto del comentado contrado de 3/12/08 de que actualmente son titulares, así como cuantos productos hayan obtenido como consecuencia de esa operación, pudiendo las parts compensar respectivamente ambas cantidades si así lo creen conveniente o lo solicitan en ejecución de sentencia.

Dispongo que cada contendente Marina y Eleuterio como demandantes y Catalunya Banc, S.A. en su condición de demandada, pechen con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de las originadas en este primer grado.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpusieron recursos de apelación por Dña. Marina y otro y por CATALUNYA BANC, S.A. y dados los oportunos traslados a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 22 de julio de 2015.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia de instancia por la parte actora y por la demandada, solicitando la primera que se acuerde la devolución de los intereses legales desde la fecha de ejecución de la orden de compra y cargo en cuenta de la misma, esto es el 03/12/2008, minorándose en las remuneraciones recibidas en su caso por los actores, con devolución de los títulos de las obligaciones subordinadas por su parte a favor de la demandada y con imposición de las costa a ésta. La entidad de crédito solicita por el contrario que se desestime la demanda con imposición de las costas a la demandante.

Ambas partes presentaron escritos de oposición a los recursos formulados de contrario.

SEGUNDO.-Debe analizarse previamente el recurso de la demandada por la propia amplitud de su objeto, debiéndose significar para tal fin que sostiene la recurrente que sí se les facilitó a los demandantes toda la información de las características de los títulos adquiridos y sus riesgos y que no solo se respetó la normativa de transparencia de forma escrupulosa, sino que además la información les priva de poder invocar un error excusable y un error sobre un elemento esencial en lo contratado.

Alude a los documentos 8 y 9 de la contestación de la demanda suscritos por los actores, validados y registrados por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y a que las declaraciones de los empleados de la entidad de crédito no desvirtúan la información facilitada. Sigue exponiendo que también se suscribió un contrato de custodia y administración de valores, con disponibilidad indistinta por los dos titulares y que la Sra. Marina manifestó su voluntad de no someterse al test de conveniencia.

Consta en autos la Orden de Suscripción de Deuda Subordinada de 2 de diciembre de 2008, firmada por los actores. Además se les entregó a éstos Folleto Informativo inscrito en la C.N.M.V. y Nota de Valores que según se lee en la misma fue redactada según Normativa Comunitaria de la Directiva 2003/71/CE y anexo V del Reglamento 809/2004 de la mencionada Directiva, inscribiéndose en el Registro Oficial de la Comisión Nacional del Mercado de Valores complementado con el Documento de Registro.

También resulta del documento obrante al folio 20 de la demanda que la Sra. Marina firmó bajo el enunciado de que el cliente manifestaba que no deseaba hacer el test, el 02/12/2008.

Los actores son clientes minoristas, no constado que presenten ninguna experiencia inversora, resultando que los 30.000 euros empleados procedían de una indemnización laboral percibida por la Sra. Marina .

En la vista el Sr. Pedro , Director de la oficina bancaria donde se llevó a cabo la operación, expresó que la Sra. Camino , Gestora de Banca Privada de la demandada, intervino en la operación, acudiendo a la oficina cuando algún cliente había cobrado una indemnización laboral, para ofrecerle productos. Además reconoció que les había dicho que no habría ningún problema para recuperar el dinero y que tampoco les había informado de que podrían perderlo.

El Sr. Serafin , Director de la oficina desde el 02/02/2011, reconoció también que les había dicho que los 30.000 euros estaban garantizados.

TERCERO.-El producto de autos se regula en la ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros.

Conforme a lo dispuesto en el art. 12 del Decreto 216/2008 los recursos propios de las entidades de crédito comprenderán entre otros las financiaciones subordinadas de duración indeterminada que establezcan la posibilidad de diferimiento de intereses, y de aplicación de la deuda y los intereses pendientes de pago a la absorción de pérdidas sin necesidad de proceder a la disolución de la entidad. El art. 14, prevé, en cuanto a las financiaciones subordinadas, que durante los cinco años anteriores a su fecha de vencimiento reducirán su cómputo como recursos propios a razón de un 20 por ciento anual, hasta que su plazo remanente sea inferior a un año, momento en el que dejarán de computarse como tales. Las financiaciones subordinadas no podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación de la entidad emisora, y sin perjuicio de que el Banco de España pueda autorizar al deudor su reembolso anticipado si con ello no se ve afectada la solvencia de la entidad.

Constituye el producto de autos un producto financiero complejo que también se deduce de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, que modificó las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE .

Según se señala en Sentencia de la A.P. de Asturias, sección 5ª de 15/03/2013 a la que se remite Sentencia de la A.P. de Madrid sección 20 de 8 de junio de 2015 ,'las obligaciones subordinadas , como pone de relieve autorizada doctrina, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito, y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, y que en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito, tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores, ya que no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento. Se caracterizan por tener un periodo de vencimiento inicial de al menos 5 años, tras el cual podrán ser objeto de reembolso, así como por el hecho de que las autoridades competentes pueden autorizar el reembolso anticipado de tales fondos, siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental, desde el punto de vista jurídico, reside, como señala el profesor Luis Alberto , 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento'; y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. Están reguladas en la Ley 13/85. En este producto se pacta, no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario; se produce, como señala el profesor Luis Alberto , un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la par conditio creditorum sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, pues estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de prelación, y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del CCo . El precio de esa postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado, debe incrementarse la rentabilidad de las mismas.'

En el supuesto de autos la apelante tiene la condición de cliente minorista y la ley del mercado de valores otorga a éste tipo de clientes el mayor nivel de protección, estableciendo a cargo de las entidades de inversión un deber de rigurosa información en relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen. El art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , vigente al tiempo de celebración de los contratos de autos, dispone la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes, estableciendo que aquella deberá ser imparcial, clara y no engañosa y que las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. Además contempla que a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos determina que se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. En cuanto a la información establece que podrá facilitarse en un formato normalizado y que la referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. También prevé que en las entidades que presten servicios distintos al de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Sentado lo expuesto debe significarse que el consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c . y solo será nulo un contrato sí el consentimiento es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo .

CUARTO.-Partiendo de lo expuesto y del resultado aportado por las pruebas practicadas no cabe acoger la apelación de la demandada, entendiendo que el contrato de autos es nulo por haber existido error en el consentimiento que prestó la parte actora a la hora de suscribir el producto de autos.

Lo relevante para la conclusión expuesta es valorar si la parte apelante, cliente minorista, lo que le confería el máximo nivel de protección recibió la información adecuada, de forma que hubiera conocido debidamente el contenido y alcance de la obligación que contraía, lo que suponía y a lo que le comprometía, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes.

Llegados a este punto, debe también significarse que ha debido ser la actora, que pretende la nulidad, quien ha tenido que acreditar la concurrencia del vicio que postula, art. 217 de la L.E.C ., mientras que la apelada debería haber acreditado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello no puede entenderse ni acreditado ni observado, dado que a la vista de lo actuado tal cuestión debe resolverse entendiendo que aquella no recibió la información precisa.

No consta que les fuera facilitada información precisa, clara y transparente que les permitiera conocer la operativa y carácter de la deuda subordinada, pues pese al contenido de la orden de suscripción, del Folleto informativo y de la Nota de Valores ( e incidiendo en que la terminología que se emplea no servirá para una correcta compresión por parte de personas legas en un producto como el de autos, no presentando experiencia inversora alguna) no puede obviarse la información directa que les fue facilitada, según resulta de las testificales Don. Serafin y Don. Pedro , conforme a la cual la contratación venía presidida por la idea de que no habría ningún problema para recuperar el dinero, quedando los 30.000 euros garantizados, lo que no se ciñe a la realidad del funcionamiento de la operación y determina una información sesgada y parcial, aún cuando no viniera motivada por mala fe o dolo alguno, sino por la consideración de lo que acontecía en el momento de la firma, más el hecho cierto es que los actores no conocieron adecuadamente las consecuencias de la firma , expresando incluso Don. Pedro que tampoco habían sido informados de que podían no recuperar la inversión.

A lo expuesto debe añadirse que tampoco se hizo el test de conveniencia a los actores, y que si bien consta la negativa de la Sra. Marina , su firma solo abarca la negativa, no constando que conociera su alcance, ni que la entidad contara con información suficiente sobre ellos para evaluar si el producto era adecuado para el cliente.

En consecuencia no cabe acoger el recurso de apelación de la entidad bancaria .

QUINTO.-El recurso de la actora parte de la infracción del art.1.303 del C.c ., en cuanto a los intereses objeto de la condena, exponiéndose que la consecuencia de la nulidad no es otra que la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, por lo que entiende que declarada la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas debe condenarse a la demandada a restituirles no solo el importe nominal de dicho producto, sino también los intereses desde la fecha de la ejecución del orden de compra y cargo en cuenta de la misma, restituyendo ellos obviamente las remuneraciones recibidas y los títulos.

Debe acogerse la presente alegación de los actores apelantes, no compartiendo al respecto las apreciaciones de la resolución apelada. El art. 1.303 del C.c . determina que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes y ello conlleva que deban abonarse los intereses desde la fecha de la orden de suscripción de la deuda subordinada, por resultar la legal consecuencia de la declaración de nulidad del contrato.

SEXTO.-Seguidamente oponen los actores en su recurso, en cuanto a la no condena en las costas a la demandada, que la obligación de devolver nace de la ley, de modo que no necesita petición expresa de la parte, pudiendo ser declarada por el Juez en cumplimiento del principio ' iura novit curia', sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido.

Por ello sostienen que en el supuesto de autos la demanda debe ser estimada íntegramente, pues si bien en el suplico de la misma no se solicita expresa y literalmente la devolución de los títulos de obligaciones subordinadas por parte de los actores, siendo tal obligación inherente e intrínseca a la propia nulidad del título, que ha sido declarada por el juzgador, dados los efectos de la nulidad absoluta.

Expone que la demanda es clara y explícita al solicitar la nulidad de los títulos con los efectos inherentes a tal declaración, contemplados en la ley, como son la restitución recíproca de las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses.

La sentencia apelada no efectúa expresa imposición de las costas causadas, considerando que existe una estimación parcial de la demanda, exponiendo que los litigantes deberán devolverse sus recíprocas prestaciones pues si los actores siguieran en poder y posesión de las subordinadas podría ello originar en el futuro año 2018 beneficios, lo que conllevaría un enriquecimiento injusto, además de las rentas producidas. Valora que esta condena no supone incurrir en incongruencia extra petita pues de la contestación resulta que la demandada ya avisa de esa posibilidad de enriquecimiento injusto.

En la demanda peticionaban los actores que se declarase la nulidad del contrato de 03/12/2008, debiéndose devolverles los 30.000 euros y los intereses legales de dicha suma desde la fecha de ejecución de las órdenes de compra y cargo en cuenta, minorados en las remuneraciones recibidas en su caso por los actores, subsidiariamente la petición se ceñía a la resolución del contrato, conforme a lo previsto en el art. 1.124 del C.c ..

Partiendo de lo expuesto debe acogerse el presente motivo de apelación entendiendo que la petición de nulidad de los actores lleva implicita, por propia determinación legal las restituciones que finalmente se acuerdan en la resolución apelada, que operaran por tanto por ministerio de ley al ser consecuencia directa de la propia nulidad.

Lo expuesto unido a que no se valora que existan dudas de derecho en el supuesto de autos, dado el resultado de las pruebas practicadas, hace que deban imponerse las costas a la parte demandada, de conformidad con el contenido del art. 394 de la L.E.C . .

SÉPTIMO.-Estimado el recurso de apelación sostenido por los actores no procede imponer las costas del mismo derivadas a ninguna de las partes, siendo de cargo de la parte demandada las originadas por su recurso de apelación, al ser desestimado, atendiendo a lo dispuesto en el art. 398 del mismo cuerpo legal .

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Eleuterio y Dª Marina y desestimando la apelación sostenida por Catalunya Banc S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 24 de los de Barcelona , debemos revocar la misma, en el extremo de acordar que los intereses legales se devengarán desde la fecha de ejecución de la orden de compra y cargo en cuenta de la misma, el 03/12/2008, imponiendo las costas de la primera instancia a la demandada y confirmando el resto. No procede expresa imposición de las costas de ésta alzada derivadas de la apelación sostenida por los actores e imponiendo las devengadas por el recurso interpuesto por la demandada a ésta.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.