Sentencia Civil Nº 234/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 647/2013 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 647/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 SANTA COLOMA DE GRAMENET

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 385/2012

S E N T E N C I A núm. 234/15

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de mayo de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 385/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Santa Coloma de Gramenet, a instancia de Gines Y Ángela quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra BANKIA, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 4 de abril de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que ESTIMANDO INTEGRAMENTEla demanda presentada por el Procuradora de los Tribunales Dª. Mercé Caba Samper, en representación de D. Gines y Dª Ángela contra Caixa d'Estalvis Laietana (actualmente Bankia S.A.), se DECLARA LA NULIDADde los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas firmados por los actores en fecha 9 de mayo, y en consecuencia también de sendas órdenes de compra de obligaciones subordinadas y sendos contratos para la prestación de servicios de inversión, con restitución de la cantidad que se deriva de la citada nulidad, que asciende a 6.481,51 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, así como al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANKIA y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado seis de mayo de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 4 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa Coloma de Gramanet en el juicio ordinario registrado con el nº 385/2012 seguido a instancia de DON Gines y Doña Ángela contra CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA, BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. y BANKIA, S.A., sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, que estima la demanda interpuesta 'contra Caixa d'Estalvis Laietana (actualmente Bankia, S.A.)', con imposición de costas, interpone recurso de apelación BANKIA, S.A. en solicitud de que se 'dicte Sentencia revocatoria, absolviendo a mi representada de la pretensión ejercitada de contrario con imposición de costas a la actora y con cuantos otros pronunciamientos hubiere lugar en Derecho', al que se opone la parte demandante.

SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, solicitó al Juzgado que 'dicte en su día Sentencia por la que se declaren ANULADOS los contratos de depósito o administración de valores, sendas órdenes de compra de obligaciones subordinadas, y sendos contratos para la prestación de servicios de inversión suscritos por Don Gines y Doña Ángela , y la entidad Caixa d'EStalvis Laietana, actualmente Banco Financiero y de Ahorros, S.A. (BFA) y Bankia, S.A. (Bankia); se condene a las entidades Caixa d'Estalivs Laeitana, actualmente Banco Financiero y de Ahorros, S.A. y Bankia, S.A. a pagar a los demandantes la cantidad de 6.583,10 euros (SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS) más los intereses legales. Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada'.

Alegó, en síntesis, que '... son clientes de Caixa d'Estalvis Laietana, actualmente BFC y Bankina, desde hace aproximadamente 15 años...

En fecha 9 de maho de 2008 acudieron a la sucursal de la demandada sita en Santa Coloma de Gramanet, calle Irlanda nº 68, oficina nº 173, en la actualidad responde a la oficina nº 6751, puesto que hacía unos días que el director de dicha sucursal les había recordado que un contrato de depósito a plazo, suscrito un año antes con la misma entidad, tenía fecha de vencimiento el día 28 de abril de 2008...

Los demandantes tenían la intención de mantener los 11.000,00 euros ahorrados en la misma entidad, y con esa pretensión acudieron a la oficina de Cixa Laietana. El director de la sucursal, Sr. Belarmino , aconsejó que destinaran el dinero en un producto que no tenía riesgo de pérdida de capital y que, si bien tenía un rendimiento algo inferior al del depósito del año 2007, entre un 5,25% y un 4,10% de interés, podían disponer del dinero sin penalización alguna en cualquier momento, pues sólo había que avisar en la oficina con unos días de antelación.

Las características que les describió el director de la oficina coincidían con lo que tenían pensado para sus ahorros, y por ello mis mandantes aceptaron el producto que les ofreció la entidad el mismo día 9 de mayo de 2008, fecha en la que suscribieron conjuntamente dos contratos de depósito o administración de valores que se acompañan a este escrito como Documentos números 4 y 5; también suscribieron conjuntamente dos órdenes de compra de obligaciones subordinadas de la 1ª y 5ª emisión de deuda subordinada...

Los demandantes ignoraban a la fecha de los contratos que con la suscripción de los documentos anteriores estaban contratando en realidad un instrumento financiero novedoso, complejo y de riesgo,...

Si los demandantes hubieran conocido las características reales del producto que Caixa Laietana, a través del directo de la sucursal, les ofreció, con sus riesgos y obligaciones inherentes, jamás habrían prestado su consentimiento. Los referidos contratos y demás documentos suscritos por las partes contratantes no revelan la verdadera voluntad de los demandantes, ya que prestaron su aceptación incurriendo en error al haber contratado un producto financiero pensando que se trataba de un depósito a plazo similar al del año 2007, y en consecuencia, al recaer el error en la cualidad del objeto del contrato, anula el consentimiento de los contratos celebrados por tratarse de error propio y esencia que constituye vicio del consentimiento...'.

Admitida a trámite la codemandada por Decreto de 5 de junio de 2012 contra Caixa d'Estalvis Laietana y Bankia, S.A., los demandantes, mediante escrito de 15 de julio siguiente solicitaron que se 'rectifique el error material', por no haber admitido la demanda también contra BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. (BFA), que fue denegado por Diligencia de ordenación de 21 de septiembre de 2012, en la que se tuvo por opuesta a la demanda a BANKIA, S.A. y a CALIXA D'ESTALVIS LAIETANA (no obstante haber comparecido BANKIA, S.A. como sucesora de Caixa d'Estalvis Laietana)

Efectivamente, BANKIA, S.A. (haciendo constar entre paréntesis: 'Como sucesora de Caixa D'EStalvis Laietana) se opuso a la demanda y solicitó al Juzgado que 'dicte Sentencia por la que desestime íntegramente la demanda y absuelva a mi representada de cuantas pretensiones se ejercitan en su contra, con imposición de costas a la parte actora'.

Alegó, también en síntesis, ' Previo.- Respecto la acción que se ejercita. 1. Caducidad de la acción... (no hay 2)'; 'Primero.- Antecedentes contratación. 1.1- Vicio del consentimiento... 1.2- Respecto de la prueba del error en la formación del consentimiento y requisitos para que invalide el consentimiento...'; 'Segundo.- Sobre el perfil de los actores, su experiencia previa en la contratación de productos de (sic) bancarios y los contratos firmados con Caixa Laietana (ahora Bankia). 2.1.- Perfil de los demandantes y sue experiencia en la contratación de productos bancarios... 2.2. Sobre las obligaciones subordinadas emitidas por Caixa Laietana... 2.3. Sobre el carácter y la naturaleza de las obligaciones subordinadas...'; 'Tercero.- Sobre la suscripción d las diferentes órdenes de compra de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas con Caixa Laietana (ahora Bankia) y el contrato de custodia y administración de valores...'; 'Cuarto.- Cumplimiento de la normativa por parte de mi mandante...'; 'Quinto.- Sobre la oferta de Canje de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes por acciones de Bankia...'; 'Sexto.- Conclusiones...'.

Seguido el procedimiento su curso, concluyó mediante la referenciada sentencia estimatoria de la demanda con imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación BANKIA, S.A. en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

La apelante, tras una alegación primera titulada 'Antecedentes', en la que aduce, en síntesis, que 'la Sentencia dictada, tal como se expondrá, no es ajustada a Derecho, efectuando una errónea e inadecuada valoración de la prueba practicada', alega, en esencia: 'PRIMERA [nuevamente dicha numeración].- Caducidad de la acción'; 'SEGUNDA.- Inadecuada aplicación y de (sic) la carga probatoria y de (sic) la existencia, tanto en materia de vicio o error en el consentimiento, como en material de información a facilitar al inversor minorista'; 'SEGUNDA [nuevamente dicha numeración].- De la falta de trascendencia anulatoria de la infracción de normas administrativas'.

TERCERO.-Examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , observamos que los actores adujeron en la demanda lo que, en síntesis, hemos transcrito en el precedente Fundamento de Derecho que, en aras a evitar repeticiones innecesarias, damos por reproducido.

La Sentencia recurrida dice, en síntesis, ' QUINTO.- VICIOS DEL CONSENTIMIENTO. Respecto a si esa falta de información precontractual es suficiente para estimar que puede prosperar la nulidad por vicios del consentimiento, como dispone la SAPB, de 22 de marzo de 2012, Sección 15, ' como ha venido estableciendo la jurisprudencia, para que el error tenga efectos invalidantes, es preciso que sea inexcusable ( STS 22 de mayo de 2006 , que hace referencia a otras anteriores de la misma Sala). Y en nuestra Sentencia de 12 de noviembre de 2004 señalábamos que el error «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración'.

Todos estos requisitos se cumplen en el supuesto enjuiciado. En primer lugar el errorafecta a elementos esenciales del contrato, dado que la falta de información ha impedido a los demandantes representarse correctamente el tipo de producto financiero que habían contratado, lo que hubiera exigido un conocimiento de sus riesgos que no está acreditado que se le facilitara ni se puede presumir que tuviera el Sr. Gines , ni su esposa, ambos ajenos al ámbito del mundo económico o financiero. Asimismo el error tampoco puede ser imputable al propio demandante o su esposa, ni podrían haberlo evitado usando una diligencia media. Ellos mismos no han podido declarar, si bien, es evidente que debían tener una relación de confianza con la entidad bancaria, en la que eran clientes desde el año 1997, como acredita el documento número 1, y en la que tenían suscritos una póliza de seguro ' Estalvi Creixent' d fecha 24 de febrero de 1997 (documento nº 19); un contrato de fondo de inversión (documentos 20 a 22), un depósito Euro-Borsa Assegurat, de fecha 15 de febrero de 2000, un contrato de cuenta ahorro de fecha 28 de febrero de 2003 (documento nº 23), un contrato de depósito, de marzo de 2007 (documento nº 24) y un plan de pensiones, de fecha 10 de marzo de 2009 (documento nº 25). En este contexto no se puede considerar que el demandante no haya cumplido un estándar medio de diligencia en su conducta al contratar que pueda llevar a imputarle un error, dado que la propia relación de confianza es lo que llevó al Sr. Gines y a su esposa a confiar más en el criterio de los empleados de la entidad financiera que en el propio.

Asimismo la entidad demandada omitió la obligación de evaluación previa, con la trascendencia que ello tiene, por lo que, en todo caso, se formó el consentimiento de los actores de forma deficiente, lo que conlleva la declaración de nulidad postulada al concluirse que su consentimiento estuvo viciado por un error esencial y excusable en los términos que se exige por el Tribunal Supremo.

En consecuencia de todo lo anterior, debe prosperar la acción de nulidad.'.

Sobre el vicio en el consentimiento dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de marzo de 2012 , que recoge la del Pleno del mismo Tribunal de fecha 20 de enero de 2014 , que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'.

CUARTO.-En el caso que resolvemos la actora acompaña con la demanda los contratos titulados 'ORDEN DE COMPRA DE OBLIGACIONS SUBORDINADAS DE LA 1ª EMISIÓN', y 'DE LA 5ª EMISIÓN', y 'CONTRATO DE DEPÓSITO O ADMINISTRACIÓN DE VALORES', referidos estos últimos a los anteriores.

Ello no obstante, como ha ocurrido en ocasiones anteriores con la misma entidad bancaria, no discuten las partes la suscripción de los mismos, sino que lo que es objeto de discusión es, en sí, la falta o no de información, con la incidencia en la prestación del consentimiento por parte de los demandantes, y la caducidad de la acción por el transcurso de cuatro años, al haber sido suscritos el 9 de mayo de 2008 y admitida a trámite la demanda por Decreto de fecha 5 junio de 2012.

Sobre la deuda subordinada dice la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 12 de diciembre de 2014 que 'Como se indica en la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 11 de febrero de 2014 , las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y con el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce un derecho perpetuo), y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito y es computable como recursos propios de las entidades. En particular, han sido utilizados por las Cajas de Ahorros, dada la dificultad que tienen tales entidades para el fortalecimiento de sus recursos propios al no contar con una base de capital que pueda incrementase mediante la aportación de los socios. Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real Decreto 1370/1985,, conforme a los cuales podemos extraer las siguientes notas características: 1º.- A efectos de prelación de créditos las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año. 2º.- No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor. 3º.- Se permite convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión. 4º.- El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. Por tanto, las obligaciones subordinadas tiene rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de acreedores.

Tal y como dice la SAP de Asturias, Sección 5ª, de 15 de marzo de 2013 , las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedecen al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios a las entidades de créditos, y muy especialmente de las Cajas de ahorro, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos cinco años, tras dicho período pueden ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por él.

Asimismo las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis a) de Ley de mercados de Valores. Al propio tiempo debe señalarse que los artículos 38 y 39 del RD 1319/2005 distinguen entre tres clases de inversiones en valores negociables; el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni experto, ni cualificado, siendo dicho minorista merecedor de una mejor protección jurídica que la proclamada por el principio de autenticidad, acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional de Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, ya que ello no produce el efecto de capacitar a todo inversor para consolidar la naturaleza y riesgos, ni para evaluar la situación financiera actual y previsible del inversor. '.

CUARTO.-Sobre la caducidadde la acción, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de junio de 2003 que 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad , pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.'.

Del contenido de dicha doctrina jurisprudencial señalada se deriva que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1969 del Código Civil citado en la misma, el tiempo para la prescripción de la acción en supuestos como el que resolvemos, de compra de obligaciones de deuda subordinada, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, y dicho día no es otro que desde aquel en el que el comprador, en este caso los actores, tuvieron conocimiento del error padecido, esto es, cuando se percataron, según dicen en el hecho cuarto de la demanda (pág. 11, folio 12) ' no fue hasta el mes de febrero de 2012 que los demandantes quisieron liquidar la cuenta de los ahorros depositados en obligaciones subordinadas para pagar una cuota municipal del Ayuntamiento de Rubí por gastos de urbanización. Fue entonces cuando el nuevo director de la sucursal, Sr. Secundino , les informó que la CNMV había suspendido en el Mercado Secundario las operaciones de las obligaciones subordinadas de Caixa Laietana, lo que en la práctica suponía que los clientes no podían recuperar su dinero,... ', y, en todo caso, como consecuencia de la negativa al canje de las mismas notificada, según documento nº 12 aportado con la demanda, el 123 de marzo de 2012, con lo que, habiendo tenido la demanda entrada en Decanato en fecha 10 de mayo de 2012 es claro que no ha transcurrido el plazo de cuatro años señalado en el artículo 1.301 del Código Civil .

QUINTO.-Como dijimos en la Sentencia de esta misma Sección de fecha 30 de enero de 2014, y reiteramos ahora, 'Conviene mencionar que el Tribunal Supremo ( TS), en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito' , para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

Las anteriores normas determinan, además, que corresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exigen dichos preceptos, es decir, por una elemental aplicación del principio de facilidad probatoria (ex. art. 217 LEC ), la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a quien se ampara en la realidad de dicha información.

Sentado lo anterior, dado que el debate pivota sobre el análisis del comportamiento de la entidad bancaria, aquí apelante, en orden a determinar si pudo inducir a la actora a error que invalidara su consentimiento, debemos advertir que, si bien es cierto que el incumplimiento del deber reforzado de información que recae sobre la entidad de inversión no supone, sin más, la concurrencia de error ni implica una presunción de que éste se ha producido, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar su concurrencia, tal y como alega la parte recurrente, no puede desconocerse tampoco que el hecho de que no se prestara la información necesaria constituye un elemento importante para entender que el consentimiento del cliente no estuvo bien formado.

En este sentido, debe señalarse que el error, como vicio del consentimiento , tal y como resulta de lo previsto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil (CC ), puede ser definido como un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida.

Ahora bien, para que el mismo determine la ineficacia contractual no basta simplemente con que concurra dicha falsa representación o conocimiento de la realidad. El Tribunal Supremo (TS) en doctrina jurisprudencial consolidada exige, para apreciar la concurrencia de error como vicio invalidante del consentimiento contractual, que exista por parte del contratante que lo alega el desconocimiento de algún dato sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestar el consentimiento.

Como indica la sentencia de esta misma Audiencia Provincial ( Sección 14ª) de 29 de noviembre de 2013, ' el error-vicio es aquel que influye en la determinación interna del contratante de manera que le induce a tomar una decisión que, en otros caso, no hubiera tomado. Para que invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( art. 1266 CC ). Lógicamente la información precontractual recibida motivará a prestar la declaración de voluntad si aquella está estrechamente conexionada con el objeto del contrato en relación a sus condiciones esenciales ( STS de 6 de junio de 2013 ). Y si bien no siempre es equiparable en términos absolutos la falta de aquella información precontractual y el error vicio, 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba'( STS 21 de noviembre de 2012 )''.

En el caso que resolvemos consta no solo lo manifestado por la parte actora sino lo dicho por el testigo Don Belarmino , Director de la sucursal de Caixa d'Estalvis Laietana en 2008, según dijo, que manifestó que conoce a los actores como clientes, que no los calificaría como inversores sino como ahorradores convencionales, ahorradores totalmente, que las obligaciones subordinadas se las ofreció él, que estos productos los comercializaban como un tipo de inversión, con la plena conciencia que era un producto sin riesgo y además él así lo decía, que era un producto normal con semejanza a un plazo fijo, no había vencimiento y le decían a los clientes que lo podían retirar avisando unos días antes.

Y, como dice la Sentencia referenciada del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.'.

Así, pues, la demandada llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues la compra de la deuda subordinada no la solicitaron los actores sino que fue ofrecida por la entidad financiera.

Con lo que, estando vigente en la fecha de compra el artículo 79.bis de la Ley de Mercado de Valores , la entidad financiera debió obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trata; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pudiera recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan, sin que de lo actuado en autos pueda considerarse acreditado que lo hiciera, pues no consta que obtuviera información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente distinta de la manifestada por dicho testigo de que se trataba de clientes ahorradores.

No obstante, como dice la tan mentada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.'.

Pero, como sigue diciendo la misma Sentencia del Tribunal Supremo, 'El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swapcontratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swapde inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swapcontratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swapde inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'.

Y en el caso de autos, aplicando dicha jurisprudencia sobre contrato swap a la contratación de deuda subordinada, de cuya doctrina jurisprudencial se evidencia, en contra de loa aducido por la apelante, que el resultado económico sí tiene relevancia para la doctrina del error como vicio de voluntad, pues es cuando el cliente recibe la comunicación de liquidación negativa cuando pasa a ser consciente del riesgo asociado al producto contratado, aplicando dicha jurisprudencia, decimos, de lo alegado en la demanda y lo manifestado por el referenciado testigo en el acto del juicio, se infiera que la parte actora careció de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y, además, de los concretos riesgos asociados al mismo, sobre los que ni siquiera se les informó, con lo que es dable que el cliente se representara que estuviera contratando, como dijo, un producto de ahorro ' de una manera tradicional, en un depósito a plazo o similar' y, sin embargo, se diera cuenta de que ello no era así cuando, al querer liquidar la cuenta en febrero de 2012 se les informó por el nuevo Director de la sucursal que habían sido suspendidas las operaciones de las obligaciones subordinadas.

Consiguientemente, como dijimos en nuestra referenciada Sentencia, y también reiteramos ahora, 'partiendo de la premisa de que para prestar consentimiento libre, válido y eficaz es necesario haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, al no haberse acreditado que se haya proporcionado por la entidad demandada, aquí apelante, la información adecuada sobre el contrato que se suscribía, no se puede considerar que la demandante fuera consciente de lo que contrataba, provocando dicho déficit de información un error excusable en el cliente, que recaía sobe elementos sustanciales del contrato, lo que determina la nulidad del mismo por error en el consentimiento', procede la desestimación del recurso de apelación, en cuanto a la pretensión de desestimación de la demanda.

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 4 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa Coloma de Gramanet en el juicio ordinario registrado con el nº 385/2012 seguido a instancia de DON Gines y Doña Ángela contra CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA y BANKIA, S.A., sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.