Sentencia Civil Nº 234/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 383/2015 de 04 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 383 de 2.015

Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castellón

Juicio Ordinario número 97 de 2.014

SENTENCIA NÚM. 234 de 2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a cuatro de septiembre de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día ocho de abril de dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 97 de 2014.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Bankia, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Eva Mª Pesudo Arenós y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Pablo Tortajada Chardi, y como apelado, Doña Daniela , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Carmen Rubio Antonio y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Jesús Alberto Masiá Segura.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que estimando íntegramentecomo estimo la demanda interpuesta por Dª. Daniela , representada por la Procuradora Dª. Carmen Rubio Antonio, contra la mercantil 'Bankia, S.A.', representada por la Procuradora Dª. Eva María Pesudo Arenós, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas, celebrados en fechas cinco de noviembre de dos mil ocho, veintinueve de abril de dos mil nueve y tres de junio de dos mil nueve, por importes respectivos de treinta mil euros (30.000), ocho mil euros (8.000) y treinta mil euros (30.000), así como las actuaciones posteriores, y, en concreto, del posterior canje (recompra y suscripción) de las obligaciones subordinadas por acciones de la mercantil 'Bankia, S.A.', con todas las consecuencias que tal declaración de nulidad conlleva, y, en concreto, se declara la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones dimanantes de los indicados contratos, condenándose así a la mercantil demandada a restituir y abonar a la actora la cantidad de sesenta y ocho mil euros (68.000), minorada en la cantidad equivalente a los rendimientos brutos que los anteriormente referidos productos bancarios hubieran producido a la actora, lo que se determinará en fase de ejecución de sentencia, y con devolución por la actora a la demandada de los correspondientes títulos (entendiendo por tales las acciones de la demandada en que fueron canjeadas las participaciones preferentes, si continuaran en su poder, o el dinero percibido si hubieran sido vendidas), declarándose igualmente que en ejecución de sentencia se liquidará a favor de la actora el interés legal devengado por la cantidad invertida en las obligaciones subordinadas desde el instante en que se materializaron las correspondientes órdenes de compra hasta la fecha de la sentencia y, a partir de este momento, el interés del artículo 576 de la L.E.C ., y a favor de la parte demandada el interés legal devengado desde el instante del respectivo abono de los rendimientos a que se ha hecho anterior referencia, y, de igual forma, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de adquisición de acciones de la mercantil 'Bankia, S.A.', celebrado en fecha cinco de julio de dos mil once, de tal forma que la mercantil 'Bankia, S.A.' deberá devolver a la actora el importe de la suscripción, ocho mil euros (8.000), más los intereses legales desde la fecha de suscripción, debiendo la actora reintegrar a la mercantil 'Bankia, S.A.' las acciones más los dividendos, en su caso, obtenidos, con sus intereses legales.

Las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento correrán a cargo de la parte demandada.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Bankia, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando la pretensión de nulidad de la Orden de suscripción de acciones Bankia por importe de 8.000 €, suscrita el día 5 de junio de 2011, por Dña. Daniela , y resultando por tanto parcialmente estimada la demanda interpuesta por la parte actora, no realizar expresa imposición de costas a ninguna de las partes, ni respecto a la primera ni a la segunda instancia. Subsidiariamente, acordar la suspensión del procedimiento civil en tanto no se resuelvan las Diligencias Previas nº 59/2012, tramitadas ante el Juzgado Central de Instrucción nº 4, al tener la decisión del orden penal incidencia decisiva en el resultado de los presentes autos.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas causadas en la alzada a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 30 de junio de 2015 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 20 de julio de 2015 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 4 de septiembre de 2015, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTANlos de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.-Por Dª Daniela se presentó el 17 de enero de 2.014, demanda de juicio ordinario contra la entidad 'Bankia, S.A.', solicitando en el suplico los siguientes pedimentos: A) Se declare la nulidad o anulabilidad de los contratos y órdenes de suscripción de acciones Bankia y de obligaciones subordinadas reseñados en el hecho segundo de la demanda, así como del posterior canje voluntario y obligatorio de éstas últimas por error o vicio del consentimiento y dolo, con restitución de las respectivas contraprestaciones. B) Condene a la Bankia, S.A. a que reintegre a la actora la cantidad de 76.000 en concepto de restitución del precio abonado por la compra de tales valores, retornando la demandante los títulos recibidos de dicha entidad. C) Se condene a la demandada a abonar el interés legal del dinero vigente en cada anualidad, de la total suma invertida de 76.000 euros, a computar desde las respectivas fechas de contratación de los valores reseñados en el hecho segundo de la demanda hasta su total pago, deduciendo los intereses percibidos por la actora. Subsidiariamente, D) Se declare la resolución de los contratos y órdenes de suscripción de acciones Bankia y de obligaciones subordinadas, condenado a la entidad demandada en los términos antes indicados.

Se fundamenta la pretensión de la parte actora en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: La demandante, de setenta y seis años de edad, viuda y pensionista, ha sido cliente habitual de la entidad financiera Bancaja, ahora Bankia, S.A. Por el consejo y asesoramiento financiero de los empleados de la sucursal bancaria, entre octubre de 2.008 y junio de 2.009, la demandante invirtió parte de los ahorros de toda su vida en la suscripción del producto financiero denominado 'obligaciones subordinadas' por importe de 68.000 euros, y el cinco de julio de 2.011, en la compra de acciones Bankia por importe de 8.000 euros. El 16 de marzo de 2.012, tras recomendaciones y presiones del personal de la entidad demandada, la demandante aceptó el canje de las obligaciones subordinadas E-08 por acciones Bankia, asumiendo las quitas del 25% que se derivaban de tal operación. A diferencia de lo ocurrido al tiempo de suscribir tal producto, sí se le hizo entrega del Resumen del folleto de la Oferta de Recompra y Suscripción, donde consta las características y riesgos básicos de las acciones, sin que se realizara el test de conveniencia. Las acciones de Bankia que recibió la actora en el canje han perdido casi todo su valor, a causa de su salida a Bolsa y el presunto falseamiento de las cuentas que supuso, en apenas un año, una fuerte caída bursátil de la entidad, al no poder aprobarse por la sociedad auditora las cuentas relativas al ejercicio 2.011, de manera que las obligaciones subordinadas E08, adquiridas por un nominal de 30.000 euros, a día de hoy no valen prácticamente nada. En fecha 21 de mayo de 2.013, se ejecutó el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas E-10, que fueron suscritas el 24 de abril de 2.009 por un nominal de 8.000 euros, por acciones Bankia con un efectivo ordenado de 7.215,53 euros, y las obligaciones subordinadas E10, suscritas el 3 de junio de 2.009 por un nominal de 30.000 euros se canjearon por acciones Bankia con un efectivo ordenado de 27.058,22 euros. El día 20 de julio de 2.011, Bankia, S.A. salió a Bolsa a un precio de 3,75 euros por acción. La salida a bolsa fue el único medio de obtener rápidamente el capital necesario para cubrir los requisitos de capital que había fijado el Gobierno de España. Para ello confeccionó un tríptico y un folleto informativo donde se admitía que 'la única información financiera consolidada son lo estados financieros intermedios resumidos consolidados y auditados del Grupo Bankia para el trimestre cerrado a 31 de marzo de 2.011'. La salida a Bolsa de la entidad estuvo reforzada por una gran campaña publicitaria en los medios de comunicación como una 'oportunidad única para formar parte de una entidad financiera líder', ocultando la verdadera situación contable y patrimonial de la entidad. Sin embargo, la gran mentira de Bankia se desmoronaría antes de cumplir el primer año desde su salida a Bolsa, concretamente el 25 de mayo de 2.012, cuando el Consejo de Administración de Bankia anunció que habían tenido que reformular las cuentas de 2.011, y en lugar de haber obtenido unos beneficios de 357 millones de euros, habían incurrido en realidad en pérdidas por valor de 3.318 millones de euros. Ante tal situación, el 9 de agosto (sic) de 2.012, tuvo lugar la intervención de la entidad. El 3 de septiembre de 2.012, el FROB anticipó 4.500 millones de euros y el 28 de noviembre de 2.012 el mismo organismo comunicó que la cifra necesaria para recapitalizar la entidad era de 17.959 millones de euros, cerrando las cuentas anuales del ejercicio 2.012, con un resultado negativo de 18.000 millones de euros. En 2.013, el valor nominal de las acciones de Bankia pasó de 2 euros a 0,01 euro y posteriormente se produjo la agrupación de acciones en una proporción de 100 a 1 (contrasplit), por lo que a día de hoy las acciones de Bankia suscritas en el momento de la salida a Bolsa, así como las adquiridas en el canje voluntario no valen prácticamente nada, habiendo perdido casi el 100% de su valor. Los datos que contenían el folleto informativo emitido por la entidad demandada no sólo diferían claramente de la realidad contable y financiera de la entidad en ese preciso momento, sino que a tenor del informe de gestión correspondiente al primer trimestre del año 2.011, resulta evidente que avalan la idea de que se pretendió, durante el proceso de oferta pública, ofrecer una imagen triunfalista que claramente inducía a engaño. La demandante es cliente minorista, no habiendo contratado con anterioridad obligaciones subordinadas ni invertido en valores cotizados en Bolsa. La actora firmó confiadamente la documentación que le facilitaron sin recibir mayores explicaciones sobre las consecuencias económicas que podía conllevar y sin poder realizar una lectura detenida y pormenorizada de la parca y escueta documentación que se le exhibió. En base a los hechos anteriormente descritos se ejercita una acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, bien por la conducta dolosa de la entidad financiera, bien por incurrir la actora en error de las condiciones esenciales de los contratos.

La entidad demandada contestó a la demanda oponiéndose a la pretensión de la parte actora alegando las excepciones de: A) falta de litis consorcio pasivo necesario, al no haber sido demandado el Banco Financiero y de Ahorro, S.A., que fue la entidad emisora de las obligaciones subordinadas; B) defecto en el modo de proponer la demanda por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes y de las pretensiones que se ejercitan y C) caducidad de la acción de anulabilidad, al haber transcurrido mas de cuatro años desde la fecha de suscripción de las obligaciones subordinadas y la fecha de la presentación de la demanda, solicitando se desestime la demanda con expresa imposición de las costas a la parte actora, lo que fundamenta en los siguientes motivos: A) Por lo que respecta a las obligaciones subordinadas: 1º.- Inviabilidad de la acción de anulabilidad al encontrarse los contratos cancelados a la fecha de interposición de la demanda, ya que la actora aceptó la oferta de recompra de dichos valores suscribiendo al mismo tiempo acciones de Bankia, novando extintivamente los contratos. 2º.- La entidad Bancaja cumplió fielmente con todas las obligaciones de información legalmente establecidas, entregándosele a la parte actora toda la documentación informativa requerida por la normativa vigente. La parte actora era perfectamente consciente del producto que contrataba, habiendo obtenido ganancias superiores a las usuales. B) Por lo que respecta a las acciones Bankia, ningún error pudo haber padecido la actora, por cuanto es imposible que desconociese lo que son las acciones de una entidad.

La sentencia de primera instancia estimó en su integridad la demanda declarando la nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas por importe de 68.000 euros, así como las actuaciones posteriores, y, en concreto, del posterior canje de las obligaciones subordinadas por acciones de la mercantil 'Bankia, S.A.; así como la nulidad del contrato de adquisición de acciones Bankia, S.A. por importe de 8.000 euros, debiendo las partes devolverse las prestaciones.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la entidad demandada solicitando su parcial revocación y, en su lugar, se desestime únicamente el pedimento de la demanda contra ella formulada relativo a la declaración de nulidad de la orden de suscripción de acciones Bankia por importe de 8.000 euros, o, subsidiariamente, se acuerde la suspensión del presente proceso en tanto no se resuelvan las Diligencias Previas nº 59/2.012, tramitadas ante el Juzgado Central de Instrucción nº 4. Aquietándose la parte apelante al pronunciamiento de la sentencia en virtud del cual se declara la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas y se condena a Bankia, S.A. a restituir el importe de la suscripción.

SEGUNDO.-La parte apelante articula el recurso en dos motivos. En el primero, se alega la incorrecta valoración de la prueba por parte de la sentencia recurrida sobre la acreditación del error en el que incurrió la demandante al contratar la adquisición de las acciones de Bankia. En el segundo, se alega la infracción del artículo 40 de la Ley Procesal Civil , al no haber apreciado la sentencia apelada la cuestión prejudicial penal.

Los motivos del recurso y los argumentos que los fundamentan son idénticos, en lo esencial, a los expuestos por la entidad demandada ahora apelante, Bankia, S.A., en los recursos de apelación que interpuso contra dos sentencias dictadas por el juzgado de primera instancia nº 9 de Castellón, por los que se incoaron los rollos de apelación números 310 y 388 de 2.015 por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, que dictó las sentencias nº 200 y 209 de 2.015, de fechas 13 y 16 de julio del presente año 2.015, desestimando los recursos de Bankia, S.A, confirmando las sentencias de primera instancia que, en unos supuestos idénticos a los que se enjuician en el presente litigio, apreció la existencia de error en la adquisición por parte del demandante de las acciones de Bankia en el momento de su salida a Bolsa en el mes de julio del año 2.011, rechazando la existencia de cuestión prejudicial alegada por la parte demandada y declarando la nulidad del contrato de adquisición de acciones por vicio en el consentimiento por parte del demandante comprador.

Aunque la parte apelante solicita de forma subsidiaria se acuerde la suspensión del presente proceso por la existencia de la cuestión prejudicial, debe examinarse en primer lugar dicho motivo del recurso, incorrectamente formulado de forma subsidiaria, ya que su acogimiento haría superfluo el examen del primer motivo del recurso, al condicionar su resolución a la no apreciación de dicha cuestión prejudicial.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para apreciar la existencia de prejudicialidad penal con la consiguiente suspensión del proceso civil, se exige que en éste se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito perseguible de oficio y se acredite que se sigue causa penal en la que se esté investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamentan las pretensiones de las partes en el proceso civil y que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

La parte apelante fundamenta su petición de suspensión del proceso civil en que en el Juzgado Central de Instrucción nº 4 se sigue un proceso penal incoado en virtud de la querella presentada contra diversas personas directamente relacionadas con la gestión y dirección de Bankia, S.A. al tiempo en que tuvieron lugar los hechos a que se refiere aquélla. Los hechos en que se basa la querella podrían ser constitutivos, entre otros, de un delito de falsedad de las cuentas anuales y de los balances tipificado en el artículo 290 del Código Penal .

La demanda iniciadora del presente proceso civil se fundamenta en que la demandante compró acciones de Bankia, S.A, en el mes de julio de 2.011, en la oferta pública de suscripción a la vista del correspondiente folleto y teniendo en cuenta la información facilitada por la entidad bancaria demandada, con arreglo a la cual la situación económica del mismo era óptima y sugería la conveniencia de la compra de acciones. Sin embargo, resultó que los datos en base a los cuales adoptó la actora su decisión no se ajustaban a la realidad, como más adelante se puso de manifiesto. En base a esa incorrección en las cuentas presentadas por la entidad demandada en el momento de su salida a Bolsa, fundamenta la parte demandante el error en que incurrió, por lo que solicita la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento.

Esta Sala, en las sentencias anteriormente citadas, rechazó la cuestión prejudicial alegada por la parte apelante, de conformidad con el criterio de las resoluciones que vienen dictando los tribunales en relación a la cuestión litigiosa ahora controvertida, como son, entre otras, el Auto dictado por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 1 de diciembre de 2.014 y la sentencia de fecha 8 de mayo de 2.015, dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid .

Al tratarse de un caso idéntico al resuelto por esta misma Sala en sus sentencias de fechas 13 y 16 de julio del presente año 2.015, debe mantenerse la conclusión alcanzada en dichas resoluciones y que se fundamentan en que 'la decisión que adopte el tribunal que conoce del proceso penal no interfiere, ni condiciona, ni puede tener influencia decisiva en la que se tome en el procedimiento civil. La constatación en sede judicial y en el orden penal de la comisión de todos o alguno de los delitos de falsedad de las cuentas de la sociedad, administración desleal, maquinación para alterar el precio de las cosas y apropiación indebida, para cuya averiguación se sigue el proceso penal es independiente del contenido y sentido de la resolución que zanje el presente proceso civil. Dicho de otro modo, sería compatible la constatación de la comisión de dichos delitos, o alguno o varios de ellos con la falta de acreditación en este proceso civil del vicio del consentimiento en que se fundamente la reclamación. Y pudiera suceder que el proceso penal finalizase por resolución de archivo, sobreseimiento o sentencia absolutoria y a la vez se constatara en el procedimiento civil que nos ocupa la concurrencia del vicio del consentimiento suficiente para la anulación del negocio. En definitiva, la decisión que en uno u otro sentido se tome en el proceso penal no es condicionante de la que recaiga en este civil, por lo que no se aprecia la prejudicialidad penal esgrimida por la parte demandada apelante, por lo que procede desestimar el motivo del recurso.

TERCERO.-El motivo principal del recurso de apelación viene a impugnar el pronunciamiento de la sentencia apelada en virtud del cual se declara la nulidad del contrato de compra de acciones por vicio en el consentimiento, al haber incurrido la demandante en error excusable en el momento de la contratación, habida cuenta que las cuentas presentadas por la entidad demandada en el momento de su salida a Bolsa no reflejaban la imagen fiel y real del estado de solvencia de la entidad financiera.

Alega la parte apelante que no ha acreditado la demandante ese error, ni que las cuentas que presentó la entidad demandada no se correspondieran con su estado real, ya que la actora no ha aportado prueba pericial que así lo acredite, vulnerando la sentencia recurrida el artículo 217 de la LEC , al invertir la carga de la prueba y prescindir de que es la parte actora la que debe acreditar los hechos en que fundamenta su pretensión.

Como anteriormente se ha indicado, en el presente proceso se está enjuiciando un caso idéntico a los tratados en las sentencias de esta Sala antes citadas, fundamentando el presente recurso la parte apelante en los mismos argumentos esgrimidos en aquellos recursos, por lo que la conclusión alcanzada en dichas sentencias debe ser ahora coincidente, al serlo también, de forma uniforme y pacífica, por la doctrina jurisprudencial emanada de las Audiencias Provinciales, en recientes sentencias, entre otras, las de fechas 29 de diciembre de 2.014, 7 y 27 de enero de 2.015 y 13 de mayo de 2.015, de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia , y la de fecha 8 de mayo de 2.015, de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid. Es decir, que de haber conocido los demandantes la real situación económica de la entidad bancaria no habrían adquirido las acciones en la Oferta Pública de Suscripción, lo que hicieron por error invalidante del consentimiento.

Para determinar la existencia de error en los actores deben tenerse en cuenta que no nos encontramos ante una compra de acciones emitidas y cotizadas, sino ante la suscripción de nuevas acciones por la oferta de emisión pública de Bankia, S.A. que salió a Bolsa el 20/7/2011, donde la información del folleto de dicha emisión, es un dato fáctico esencial y transcendental. Que el proceso público de salida a emisión y suscripción de nuevas acciones, esté reglado legalmente y supervisado por un organismo público (CNMV), en modo alguno implica que los datos económicos financieros contenidos en el folleto (que es de advertir confecciona el emisor y no audita ni controla dicha Comisión) sean veraces, correctos o reales. El citado organismo supervisa que se aporte la documentación e información exigida para dicha oferta pública y que la misma sea entendible y comprensible, pero en modo alguno controla la veracidad intrínseca de la información económico contable aportada por el emisor, conforme al artículo 92 de la Ley del Mercado de Valores .

En materia de contratación de los productos sometidos al régimen normativo de la Ley del Mercado de Valores, el cumplimiento del deber de información corresponde a la entidad financiera, más cuando el mismo está regulado legalmente y la acreditación del error como vicio en el consentimiento corresponde a quien insta la nulidad del contrato.

Es un hecho notorio el contenido del folleto informativo divulgado por la entidad demandada, en concreto el dato relevante de solvencia y de los beneficios anunciados en el primer semestre de 2.011 de 205 millones de euros, y de 306.614.000 euros durante todo el año 2.011. Es igualmente notorio que reformuladas las cuentas del mismo ejercicio por la propia entidad, poco tiempo después, una vez intervenida, se detectaron unas pérdidas de 2.979 millones de euros y que las cuentas finales de la entidad demandada del ejercicio 2011 reflejan unas pérdidas reales y efectivas de 3.030 millones de euros, en lugar de los 306.614.000 euros de beneficios que había indicado poco antes de ser intervenida.

Los hechos antes relatados han quedado plenamente acreditados no sólo por tratarse de hechos notorios, sin también por ser hechos admitidos tácitamente por la parte demandada que no los rebatió ni en su escrito de contestación a la demanda ni en el recurso de apelación.

Por tanto, es un hecho notorio, al ser de conocimiento general, al haber sido divulgado por todos medios de comunicación, tanto de ámbito nacional como internacional, dada la importancia de la entidad financiera demandada, con un número de once millones de depositantes, que Bankia, S.A. promovió la suscripción de las acciones arrogándose un estado de solvencia y prometedor futuro negocial que estaba muy lejos de ser real.

Dados esos datos objetivos incontestes demostrativos, en resumen, de la incorrección e inveracidad, amén de omisión, de la información del folleto en tales datos, debía ser la entidad demandada la que acreditase que en el momento de la oferta pública los datos publicitados sobre beneficios y pérdidas eran correctos y reales con la situación económico financiera de la emisora, extremo no ocurrente. Evidente es que no basta -como alega la demandada- cumplir con la información dispuesta de forma regulada, sino que el contenido de la misma debe ser veraz, objetivo y fidedigno y ello respecto a los beneficios y pérdidas de Bankia se ha demostrado que lo informado no fue real.

La incorrección, inveracidad, inexactitud o los errores contables sobre esos datos publicitados en el folleto, nos lleva a concluir que la información económica financiera contable divulgada al público suscriptor, resultó inexacta e incorrecta, en aspectos relevantes, primordiales y sustanciales como son los beneficios y las pérdidas de la sociedad emisora; por tanto, se vulneró la legislación expuesta del Mercado de Valores. No establece la Directiva 2003/71 del folleto, -fuera de la orden de su artículo 25 en la imposición de las sanciones y medidas administrativas apropiadas-, el régimen de responsabilidad civil por esa vulneración, dejándola a la regulación del derecho interno de cada estado miembro (así además declarado en la sentencia del TJUE de 19/12/2013 -Sala Segunda- asunto Inmofinanz AG, C-174/2912 sobre un caso de adquisición de acciones de una sociedad con vulneración de tal Directiva) y por ello concluye que no es contrario a la Directiva 2003/71/CE (y otras), una normativa nacional que en la transposición de la misma: '.. establece la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas por estas Directivas y, por otra parte, obliga, como consecuencia de esa responsabilidad, a la sociedad de que se trata a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas'.Por consiguiente, frente a la acción especifica de daños y perjuicios, fijada en el artículo 28-2 de la Ley del Mercado de Valores , nada empece a que tal vulneración pueda sustentar una acción como la presente de nulidad por vicio del consentimiento con la restitución de las prestaciones sustentada en la normativa del Código Civil, en cuanto integre los requisitos propios de la misma.

Se alega por la parte apelante que la discrepancia en la reformulación de las cuentas de la entidad demandada vino motivada por desfavorable situación económica del segundo semestre de 2.011, o por las medidas legislativas adoptadas a principios del año 2.012, como consecuencia del aumento de las provisiones exigidas a las entidades bancarias. Sin embargo, no se acredita por la parte demandada qué incidencia concreta pudo haber tenido esas medidas legislativas, ni que la situación económica haya podido influir en la reformulación de las cuentas, cuando dicha reformulación, de forma provisional, se efectuó pocos días después de presentarse la cuentas anuales, al ser intervenida la entidad bancaria en el mes de mayo de 2.012. De lo que se desprende que la entidad demandada no sólo faltó a la verdad en el momento de su salida a Bolsa en el mes de julio de 2.011, sino que también faltó a la verdad al formular por primera vez las cuentas anuales del año 2.011, en el mes de mayo de 2.012, al indicar que había obtenido unos beneficios de 306.614.000 euros, cuando pocos días después, al ser intervenida, reconoció, de forma provisional, que había perdido en el citado año 2.979 millones de euros, solicitando al FROB una ayuda de 19.000 millones de euros de forma urgente para recapitalizar a la entidad; cantidad ésta que no es creíble, como sostiene la entidad demandada, que fueran las pérdidas de la entidad desde su salida a Bolsa, al resultar ilógico que en tan sólo diez meses, tiempo que transcurre desde su salida a Bolsa, en Julio de 2.011, al mes de mayo de 2.012, en que solicita dicha ayuda de 19.000 millones de euros, sufriera pérdidas la entidad en tan exorbitante suma.

A los efectos de la acción ahora entablada, nulidad por error en el consentimiento, no se exige, la premisa de sentarse una falsedad documental o conducta falsaria por la emisora o sus administradores, pues para la protección del inversor, en esta sede civil, a tenor de la normativa expuesta, basta con que los datos inveraces u omitidos en el folleto, determinantes de la imagen de solvencia y económico-financiera de la sociedad, hubiesen sido esenciales y relevantes para la perfección contractual.

Sin necesidad de abundar en otras incidencias, cuales son la pendencia del proceso penal que cuestiona la honestidad de quienes a la sazón eran los gestores de la entidad bancaria demandada y ciñendo el contenido y el ámbito de la presente resolución a la pretensión civil que constituye su objeto, ha de concluirse que los hechos que acaban de exponerse resultan del contenido de lo actuado, tal como acaba de reseñarse. Es la parte actora que denuncia el error vicio del consentimiento la que ha aportado datos en base a los cuales sostiene que compró las acciones a la vista de los que luego se demostraron inciertos.

La parte apelante sostiene también que no se ha probado la concurrencia de los presupuestos del error vicio del consentimiento, lo que constituye infracción de los artículos 1266 y 1269 CC .

Solo el primero de los artículos invocados se refiere al error, pues el artículo 1269 CC tiene por objeto el dolo negocial, por lo que es superflua su cita, toda vez que la sentencia de instancia aprecia error, no dolo civil, cuya eventual concurrencia no ha sido objeto del debate, por lo que no procede entrar ahora en el examen de si pudo ser dolosa la actuación de la demandada.

Es conocida la doctrina legal sobre el error invalidante del consentimiento, disciplinado en los arts. 1265 y 1266 CC . Como dice la STS de 12 de noviembre de 2010 (RJ 2010/197587) ' para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, '[...] es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, [...], y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe[...]'.

En este sentido, la STS de 23 de julio de 2001 (RJ 2001,8413) señala que el error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece ( Sentencia de 29 de marzo de 1994 [RJ 19942304]) en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia ( Sentencia de 3 de marzo de 1994 [RJ 19941647]) no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( Sentencias de 18 de febrero de 1994 [RJ 19941096 ] y 6 de noviembre de 1996 [RJ 19967912]). Es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, diligencia que ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurren en el caso y no sólo las de quien ha padecido el error. Cabe citar, por último, la Sentencia TS de 24 de enero de 2003 (RJ 1995,2003), que reitera la doctrina de que para que el error invalide el consentimiento se ha de tratar de un error excusable, es decir, aquel que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad por no afectar al consentimiento.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección Novena) de 8 de mayo de 2015 recuerda que la salida a Bolsa requiere, entre otros requisitos, la aportación, aprobación y registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores de un folleto informativo, así como su publicación' ( Artículo 26.1.c de la ley 24/1988 del Mercado de Valores ) y dispone el artículo 27.1 de la misma ley que ' El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible.'

En el folleto informativo sobre la oferta pública de suscripción se exponían los estados financieros intermedios resumidos consolidados del grupo el trimestre cerrado a 31 de marzo de 2011. En ellos se recogía un beneficio antes de impuestos de 125 millones de euros y un beneficio neto consolidado de 88 millones de euros.

Como antes se ha dicho, en las cuentas anuales consolidadas correspondientes al ejercicio 2011 constaba un resultado positivo; concretamente, se anotaron de 306.614.000 euros de beneficios, lo que era coherente con los que se atribuía la entidad en el folleto al consignar los datos del primer trimestre.

Sin embargo, decayó radicalmente esta imagen de solvencia cuando se reformularon las cuentas anuales y la mismas pasaron a atribuir al ejercicio 2011 unas pérdidas de 2.979 millones de euros.

Conclusión de lo que acaba de decirse es que la situación económica de la entidad, que ésta publicitó en el folleto para su salida a Bolsa, no se correspondía con la realidad. Apreciarlo así no infringe precepto legal alguno sino que, lejos de ser una fabulación o una afirmación carente de base, se ajusta estrictamente a la realidad.

A lo dicho cabe añadir que la demandada, profesional que ofreció la suscripción a la actora, cuya condición de consumidor respecto del negocio litigioso no se cuestiona, vulneró la obligación de facilitar información veraz que le impone el art. 60 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , al regular en el apartado 1 la información previa al contrato y decir que ' Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas'.

La concurrencia del error vicio de entidad bastante para invalidar el consentimiento es un hecho objetivo, por lo que es irrelevante en este ámbito y orden civil, que la inexactitud de las cuentas tuviera o no finalidad falsaria, o la finalidad de ocultar la real situación de la entidad.

En definitiva, la demandante adoptó la decisión de suscribir las acciones en base a la información objetivamente inveraz que la demandada facilitó, por lo que se ajusta a las más elementales reglas de la lógica concluir que no habría suscrito las acciones de haber conocido la verdadera situación de Bankia SA. La diferencia sustancial existente entre la información facilitada a la demandante y la realidad al respecto fue suficiente para producir, como en el caso ocasionó, el error negocial invalidante del consentimiento ( arts. 1262.1 , 1265 , 1266 CC ), que ha justificado la estimación de la demanda. Al concurrir todos y cada uno de los requisitos para apreciar el error como vicio estructural del negocio de suscripción de las acciones. No se trata de que el suscriptor de las nuevas acciones tenga un error sobre el significado real de tal clase de contrato o que tenga representado otro negocio jurídico distinto, sino que el error recae sobre las condiciones de la cosa que indudablemente han motivado su celebración, siendo relevante y esencial, por las siguientes consideraciones;

1º)Se anuncia y explicita públicamente al inversor, una situación de solvencia y económica con relevantes beneficios netos de la sociedad emisora de las nuevas acciones, además con unas perspectivas, que no son reales.

2º)Esos datos económicos, al encontrarnos ante un contrato de inversión, constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto que la propia normativa legal expuesta exige de forma primordial su información al inversor y con tales datos evalúa y considera el público inversor su decisión de suscripción, resultando obvia la representación que se hace el inversor, ante esa información divulgada: va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios, cuando realmente, está suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multi-milmillonarias.

3º)Siendo contratos de inversión, en concreto de suscripción de nuevas acciones, donde prima la obtención de rendimiento (dividendos), la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resulta determinante en la captación y prestación del consentimiento.

4º) El requisito de excusabilidad es patente: la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el inversor.

No merece mejor suerte el reproche de que la sentencia apelada infringe el deber de motivación del art. 209 LEC al basarse en la transcripción de resoluciones de otros tribunales.

La lectura de la resolución apelada permite comprobar que en la misma se citan y transcriben parcialmente resoluciones dictadas por otros tribunales sobre el mismo objeto litigioso (suscripción de acciones de Bankia a partir de la inveraz información facilitada por el banco).

La cita y transcripción de sentencias que, integrantes de la denominada 'jurisprudencia menor' se han ocupado de las mismas cuestiones debatidas en el proceso no merece reproche alguno sino que, por el contrario, dota de un plus de solvencia a la sentencia recurrida.

Sin perjuicio de ello, en la resolución de instancia se aportan suficientes elementos que bastan para la individualización del supuesto, como son las circunstancias de la suscripción por parte de la demandante exponiéndose también las razones para la estimación de la demanda y en las mismas anticipa con suficiencia el contenido del fallo.

Por lo demás, el que a hechos tan similares como son las suscripciones de acciones de Bankia SA como colofón de una decisión adoptada por la compradora en base a la inveraz e indebidamente sugerente información facilitada por la entidad se ofrezcan respuestas judiciales igualmente análogas no es de ningún modo reprochable a los tribunales. Antes bien, contribuye a la seguridad jurídica y a la necesaria confianza en el sistema judicial que éste resuelva de forma igual los problemas que son iguales, como es el caso, debiendo un mismo tribunal resolver de forma idéntica en supuestos idénticos, ya que en caso contrario infringiría el principio fundamental de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución . Exigiéndose en caso de que el tribunal modificara su criterio que se motive debidamente, como así establece la doctrina del Tribunal Constitucional.

Las anteriores consideraciones conducen a la desestimación del recurso de apelación y a la confirmación de la sentencia de primera instancia por sus propios y acertados fundamentos, los cuales se dan aquí por reproducidos.

CUARTO.-En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C .

Dicho pronunciamiento principal determina, igualmente, la pérdida para la parte apelante del depósito constituido para recurrir, atendida la Disposición Adicional Decimoquinta n.9 LOPJ , al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de 'Bankia, S.A.', contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Castellón en fecha ocho de abril de dos mil quince , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 97 de 2.015, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, condenando a la entidad apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia, haciendo saber a las partes que contra la misma cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional y, una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.