Sentencia Civil Nº 234/2015, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 93/2015 de 28 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00234/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL
CUENCA
Apelación Civil Rollo nº 93/2015
Modificación Medidas Divorcio nº 66/2013
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Motilla del Palancar (Cuenca)
SENTENCIA NUM. 234/2015
ILTMOS/AS. SRES/AS.:
PRESIDENTE (ACCTAL):
D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)
MAGISTRADOS/AS:
D. JOSÉ MARÍA ESCRIBANO LACLÉRIGA
Dª. MARÍA VICTORIA OREA ALBARES
En Cuenca, a veintiocho de diciembre de dos mil quince.
Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos de Modificación
Medidas Divorcio nº 66/2013 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Motilla del
Palancar y su Partido a instancia de D. Eleuterio , representado en la instancia por la Procuradora de los
Tribunales Dª. Raquel Pinós Calvo y en la presente alzada por Dª. Encarnación Catalá Rubio y asistida por el
Letrado D. Manuel Catalá Rubio, contra Dª. Marí Juana , representada en la instancia por la Procuradora de
los Tribunales Dª. María Eva García Martínez y en la alzada por Dª. Susana Melero de la Osa y asistida por
el Letrado D. Víctor Carpio Pinedo; siendo parte el MINISTERIO FISCAL ; en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la representación procesal de D. Eleuterio , al que se ha adherido el MINISTERIO FISCAL,
contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha veintinueve de julio de dos mil catorce , siendo
Ponente el Ilmo. Sr. D. ERNESTO CASADO DELGADO quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Motilla del Palancar y su Partido se dictó sentencia de fecha veintinueve de julio de dos mil catorce y notificada a las partes, por la representaron procesal de D. Eleuterio se interpuso recurso de apelación por medio de escrito en el que interesó de la Sala el dictado de sentencia por la que, estimando el presente recurso, revoque la sentencia dictada en primera instancia y estime íntegramente la demanda rectora.



SEGUNDO. - Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado al resto de las partes, por el representante del MINISTERIO FISCAL se adhirió parcialmente al recurso, mientras que por la representación procesal de Marí Juana se interesó la confirmación de la sentencia.



TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, asignándole el número 93/2015, turnándose Ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. ERNESTO CASADO DELGADO.



CUARTO. - Por Auto de fecha 9 de diciembre de 2015 se acordó admitir el documento adjuntado al recurso de apelación, señalándose para el veintidós de diciembre del año en curso para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interesó en la instancia por la parte actora (D. D. Eleuterio ) el dictado de sentencia por la que solicitó, con carácter principal, que se modificase el sistema de guarda y custodia acordado en la sentencia de divorcio de fecha 11 de abril de 2012 y se atribuyes la guarda y custodia al padre y se fije como obligación de alimentos a caro fe la madre ola cantidad de 200 euros; y, subsidiariamente, par al el caso de mantenimiento de la guarda y custodia a favor de la madre, se efectúe la entrega y devolución del menor en el Punto de Encuentro Familiar de Cuenca, se modifique la pensión de alimentos a cargo del padre de 300 a 200 € y se facilite por la madre la comunicación del padre con el menor.

La Juzgadora de Instancia desestima la demanda rectora sobre la base argumental representada por que no ha operado un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento del dictado de la sentencia de divorcio dado que el menor ya vivía en el mismo domicilio con su madre, tenía el mismo pediatra y ha sido dado de alta en la enfermedad que padecía.



SEGUNDO. - Se alza el recurrente contra la sentencia dictada en la instancia sosteniendo, en esencia, que en el proceso de divorcio se atribuyó la guarda y custodia del menor a la madre en atención a que el menor tenía 10 meses y en el momento actual, según el informe del Equipo Psico-social, el padre está perfectamente capacitado para el cuidado del hijo.

Considera el recurrente que la salud del menor aconseja su estancia permanente en Cuenca por el retraso psicomotor.

Por otro lado, sostiene el recurrente que la madre ha impedido las comunicaciones del padre con su hijo dado que tiene una aplicación telefónica que bloque el teléfono móvil del recurrente (acta notarial de 10 de septiembre de 2014).

De todo lo anterior, interesa el recurrente que se le atribuya la guarda y custodia o, subsidiariamente, se amplíe el régimen de visitas y que, en todo caso, estas se realicen a través del Punto de Encuentro Familiar de Cuenca, y finalmente, que se establezca un régimen de comunicación telefónico el padre con el hijo y que se reduzca la pensión de alimentos del padre para con hijo.



TERCERO .- Este mismo Tribunal ha tenido ocasión de señalar (por ejemplo en nuestras sentencias de 28 de mayo de 2.003 , 5 de enero de 2005 , 7 de abril de 2009 , 31 de marzo de 2011 en Rollo nº 138/2010, de 30 de junio de 2011 en Rollo nº 91/2011, de 25 de noviembre de 2011 en Rollos nº 177/2011 y 183/2011, de 12 de junio de 2012 en Rollo Apelación Civil Rollo nº 137/2012, de 24 de noviembre de 2015 en el Rollo 215/2015 ,etc...) que para que esta clase de pretensiones pueda alcanzar buen éxito, resulta indispensable que el órgano jurisdiccional realice un juicio de comparación entre la situación existente al tiempo de ser adoptada la medida cuya modificación se postula y aquella otra que se presente al tiempo de ser interpuesta la nueva demanda, habiéndose de valorar después si la eventual modificación o cambio de las referidas circunstancias puede o no considerarse sustancial a los efectos que se pretenden.

Así, podemos desglosar las exigencias o requisitos necesarios para que las medidas acordadas puedan resultar rectificadas, en los siguientes: a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar.

b) La esencialidad de la alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias.

c) La permanencia de la situación, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida, estructural, no meramente coyuntural.

d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta ese posible cambio de circunstancias.

e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación o, al menos, que el acto exceda al desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.



CUARTO.- Examinada la totalidad de la causa, procede mantener las medidas definitivas contenidas en la sentencia de 11 de mayo de 2012 dictada en el Divorcio Contencioso , transformado a Mutuo Acuerdo, nº 545/2011 tramitado en el Juzgado de Primera instancia nº 2 de Cuenca, a salvo lo que se dirá.

Nos explicamos: En la sentencia reseñada se acordó mantener el sistema de guarda y custodia del menor a favor de la madre y en ese momento el menor ya vivía con la madre en el domicilio de El Peral y el menor ya padecía un retraso psicomotor. Pues bien, en el momento actual teniendo en consideración que el informe del Equipo Psico-social considera que ambos progenitores están perfectamente capacitados para el cuidado del menor, debemos ponderar si el cambio de guarda y custodia es o no beneficioso para el menor y la respuesta es negativa y ello por cuánto el transcurso del tiempo lo que ha evidenciado es, precisamente, el correcto y adecuado desempeño de la guarda y custodia por parte de la madre, razón ésta por la que no se atisba qué beneficio concreto para el menor tendría la modificación de su hábitat vital y convivencial (domicilio, colegio, etc..).Debe tenerse en cuenta, además, que el menor Luis Antonio ya no presenta el déficit psicomotor y que tiene asignado Pediatra en Motilla del Palancar, por lo que no se atisba la necesidad de que traslade su residencia a Cuenca para ser atendido por especialistas, razones todas ellas que aconsejan el mantenimiento de la guarda y custodia a favor de la madre.

Por otro lado, se sostiene la necesidad de que se incrementen los contactos del padre con el menor y que los mismos se realicen a través del Punto de Encuentro Familiar para evitar la confrontación entre los progenitores (pretensión a la que se adhiere el Ministerio Fiscal). Pues bien, no se ha acreditado que existan graves disfunciones en lo relativo a la entregas y recogida del menor --más allá de las manifestaciones del padre-- y dado que la residencia del menor se encuentra en El Peral no se considera adecuado que las recogidas y entregas se realicen en sitio distinto al del domicilio del menor para evitarle molestias e incomodidades.

En cambio, si procede aumentar el tiempo de estancia del padre con su hijo - que fue solicitada en el acto de la Vista- que se verificará los fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. Y, del mismo modo, se considera adecuado fijar 15 minutos diarios (en horario de tarde) para que el padre pueda comunicarse con su hijo cuando no esté en su compañía y ello dado que según se desprende del acta notarial de 10 de septiembre de 2014, el padre tiene dificultades para comunicarse a través de su teléfono móvil con la madre del menor.

Finalmente, no procede la disminución de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio de 300 a 217 euros --tal y como se fijó por la entonces dirección letrada del recurrente-- y ello por cuánto la cantidad que se satisface actualmente (300 euros) se encuentra dentro de la horquilla (20-30% de ingresos netos) seguida por este Tribunal.



QUINTO.- No se efectúa expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales correspondientes a la presente alzada ( ART. 394 Y 398 LEC ).

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eleuterio , al que se ha adherido parcialmente el MINISTERTIO FISCAL, contra la sentencia de fecha veintinueve de julio de dos mil catorce dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Motilla del Palancar en el Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas adoptadas en Proceso Matrimonial seguido con el nº 66/2013, a los que se contrae el presente Rollo de Apelación nº 93/2015; y, en su virtud, declaramos que DEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA , en el siguiente sentido: 1º.- Se mantienen las medidas acordadas en la sentencia de fecha 11 de abril de 2012 dictada en el Divorcio Contencioso, transformado a Mutuo Acuerdo, nº 545/2011 tramitado en el Juzgado de Primera instancia nº 2 de Cuenca, con las siguientes modificaciones: a) El progenitor no custodio ( Eleuterio ) podrá tener al hijo común ( Luis Antonio ) fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, recogiéndolo y entregándolo en el domicilio donde viva el menor.

b) El progenitor no custodio ( Eleuterio ) podrá comunicarse por teléfono con su hijo ( Luis Antonio ) 15 minutos diarios (en horario de tarde) cuando no se encuentre en su compañía.

2º.- No se efectúa expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales correspondientes a la presenta alzada.

Póngase en conocimiento de las partes que, (en observancia de los Acuerdos de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 30.12.2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal), contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional que deberá presentarse en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito, si hubiere lugar al mismo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.