Sentencia Civil Nº 234/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3266/2015 de 21 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/007820

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2014/0007820

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3266/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 544/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO

Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES

Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido/a / Errekurritua: Otilia

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA

Abogado/a/ Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA

S E N T E N C I A Nº 234/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

D. ÍÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiuno de septiembre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 544/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia, a instancia de CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO apelante, representados por el Procurador Sr. PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES y defendidos por el Letrado D. PEDRO LEARRETA OLARRA, contra Carlos Miguel y Otilia apelados, representados por la Procuradora Sra. MARÍA ELENA GARCÍA DEL CERRO CORREDERA y defendidos por el Letrado D. JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de abril de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 30 de abril de 2015 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que estimando integramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. García del Cerro, en representación de D. Carlos Miguel y Dña. Otilia , frente a Caja Laboral Popular S. Coop de Crédito, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las ordenes de compra de aportaciones financieras subordinadas Eroski de 9 de julio de 2002 y 20 de junio de 2007, de las respectivas suscripciones de 17 de julio de 2002 y 9 de julio de 2007 y del contrato de depósito y administración de valores, Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a devolver a los actores el importe total de la inversión en AFS Eroski, que asciende a 22.275 euros, así como los gastos cobrados a los demandantes como consecuencia de los contratos cuya nulidad se declara, debiendo a su vez los demandantes devolver a la demandada los títulos adquiridos y los rendimientos netos que haya percibido de los mismos durante la vigencia del contrato. Asimismo se imponen a la entidad demandada los intereses legales devengados por la suma invertida desde la fecha de la operación cuya nulidad se ha declarado, intereses que a su vez se compensarán con los devengados por los rendimientos que la parte actora ha percibido de los títulos. Se imponen a la parte demandada las costas del procedimiento. '.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día 21 de septiembre de 2015 para la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÍÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de apelación interpuesto por CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO (en adelante CAJA LABORAL) frente a la sentencia de fecha 30 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Donostia-San Sebastián en el Juicio Ordinario numero 544/2014.

Motivación :

1.-Falta de legitimacion pasiva 'ad causam' de CAJA LABORAL POPULAR.-

2.-Caducidad de la acción.

3.-Error en la valoración de la prueba e infracción de las normas correspondientes a la carga de la prueba.

La sentencia ha desconocido la intervención de la testigo Dña. Laura .

Concurre inexcusbalidad en el error toda vez que el Sr. Carlos Miguel reconoció en el acto del juicio en sede de interrogatorio no haber leido el contenido de las ordenes de compra que firmaba y esta circunstancia solo le sería imputable al cliente. Asímismo reiteró la puesta a disposicón del cliente del folleto informativo de EROSKi sobre las características de la emisión de AFS.

En relación al reparto de las normas de la carga de la prueba la sentencia infringe los principios reguladores en la medida que no puede imponerse a la entidad de Crédito la prueba de un hecho negativo cual es que ' (.....)no puede probar la CAJA LABORAL que no les dijo a los actores las palabras de que estos le atribuyen, y que constiuyen la premisa y base sobre la que se asiente toda su tesis '.

4.-Es improcedente la condena pecuniaria ya que CAJA LABORAL nunca recibió el dinero invertido por los actores sino que este fue a parar a EROSKI.

Se postuló en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso de apelación se revocara la dictada en la instancia desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Carlos Miguel y Dña. Otilia con imposición de costas en la instancia y sin imposición de costas en la alzada.

Por la representación procesal de por D. Carlos Miguel y Dña. Otilia se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto solicitando el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso, confirmando la resolución apelada con expresa imposición de costas en la alzada.

SEGUNDO.-

Antecedentes básicos.-

1.-Demanda de juicio ordinario interpuesta por por D. Carlos Miguel y Dña. Otilia contra CAJA LABORAL POPULAR postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos:

' a) Se declare la nulidad de las Ordenes de Compra de 9-07-2002 , 20.06.2007 , suscripción y transacciónes de valores AFSE en operaciones de 17 de Julio de 2002 y 9 de julio de 2007, contrato de depósito y administración de valores, restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a la firma.

b) Condene a la demandada a pagar al actor la cantidad de 22.275 euros , con la obligación de recíproca restitución de los cargos y abonos efectuados por razón de dichos contratos.

c) Condene a CAJA LABORAL POPULAR al pago de los intereses legales del artículo 1303 del código Civil , a contar desde la fecha de formalización de los contratos (17 de Julio de 2002 y 9 de julio de 2007) más los intereses de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil , computados desde la fecha de presentación de la demanda hasta la sentencia de 1ª instancia y la aplicación de los intereses procesales de mora del artículo 576 a partir de dicha resolución judicial.

d) Todo ello con expresa imposición de las costas de este juicio a la parte demandada.

Subsidiariamente :

1.-Declare la nulidad relativa de las órdenes de compra, suscripción y adquisición de valores AFS EROSKI y del contrato de depósito y administración de valores, por error y vicio en el consentimiento y en el objeto.

2.-Declaradas esas nulidades, se restituyan las prestaciones de conformidad con la ley y en la forma indicada en los apartados anteriores.

De forma subsidiaria también, para el único supuesto de no estimarse las acciones de nulidad anteriores (ya sea por anulabilidad, nulidad relativa o por nulidad absoluta y radical), se solicita la condena de la demandada al pago contractual derivado de la falta de información sobre el producto más los intereses legales desde la fecha de los contratos.

En todos los supuestos, expresa imposición de costas a la parte interpelada '.

2.- Destacamos de la demanda :

-Los demandantes son D. Carlos Miguel de 72 años de edad, jubilado, transportista y Dña. Otilia de 66 años, ama de casa.

-Los demandantes suscribieorn un total de 891 títulos (22.725 euros) en Aportaciones Financieras Subordinadas (AFS) EROSKI de la forma siguiente :

a.-) Orden de compra de 9 de Julio de 2002 : 548 títulos y 13.700 euros.

b.-) Orden de compra de 20 de Junio de 2007: 343 títulos y 8.575 euros.

Centrándose la demanda en los dos documentos siguientes :

a) -la orden de suscripción y compra.

b) -el contrato de depósito y administración de valores asociado a las AFS.

-Se ha sostenido en la demanda que los demandantes carentes de formación financiera suscribieron un producto complejo y de riesgo siendo nula la información suministrada por los profesionales de CAJA LABORAL POPULAR. La cantidad reclamada constituía una parte importante de los ahoros de los demandantes los cuales la tenían debidamante depositada pero aconsejados por el personal de CAJA LABORAL colocaron sus ahorros en un producto que, les indicaron los profesionales de CAJA LABORAL POPULAR, tenía una rentabilidad superior y carecía de problemas de liquidez transformando con ello a los demanadntes de ahorradores a inversionistas .

-Las acciones ejercitadas en la demanda :

a.-) Acción de nulidad absoluta y radical por deficiente información y por eror obstativo.

b) Acción subsidiaria de nulidad relativa regulada en los artículos 1301 y ss. del CC .

c) Acción de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento contractual por falta de información y actuación deolosa de la Entidad financiera.

3.-En tiempo y legal forma se ha contestación a la demanda por parte de CAJA LABORAL POPULAR alegando, en esencia, los siguientes motivos :

-falta de legitimacion pasiva de CAJA LABORAL POPULAR por su condición de mera intermediaria en la operación siendo la Entidad emisora EROSKI.

-Improcedencia de la declaración de nulidad radical pretendía y ello porque CAJA LABORAL no ha infringido la normativa reguladora del Mercado de valores .

-Improcedencia de la declaración de nulidad relativa por eror y ello :

a.-) por la caducidad de la acciónal haber transcurrido 4 años desde la suscripción de las dos ordenes de compra.

b.-) por inexistencia de vicio alguno en la prestación del consentimiento habiendo podido los demandantes haber solicitado información adicional y, en todo caso, no pudiendo exigir a la entidad la carga de la prueba de un hecho negativo- que no les dijo a los inversores las palabras que de adverso se le atribuyen.

-Improcedencia de la acción de reclamacion de daños y perjuicios al no existir incumplimiento contractual alguno y, en todo caso, la improcedencia de la restitución e indemnización de daños y perjuicios por los importes reclamados.

4.-Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia en la instancia de fecha 30 de Abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Donostia-San Sebastián estimando íntegramente la demanda.

Frente a esta resolución se alza el presente recurso de apelación.

TERCERO.-

Examen del recurso de apelación.

1.-Caducidad de la acción de nulidad relativa.

La cuestión ha sido reiteradamente examinada por este Tribunal con una respuesta negativa para los intereses de CAJA LABORAL POPULAR.

Así cobra especial relevancia la posición mantenida por el Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno, en la sentencia de fecha S 12-1-2015, nº 769/2014, rec. 2290/2012 , FJ QUINTO, en relación al diez a quo de cómputo del plazo cuatrianual, posición que permite la desestimación del presente motivo:

'QUINTO.- El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento.

(¿.)

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

(¿.)'.

En nuestro caso :

-Es a partir de finales del año 2012 cuando los demandantes acuden a CAJA LABORAL POPULAR a retirar su dinero comunicándoles que ello no es posible.

-La demanda se presenta a reparto en decanato el día 21 de julio de 2014.

Resultando obvio que, conforme a la Doctrina expuesta, no ha trancurrido el plazo de cuatro años desde que los demandantes tuvieron conocimiento de los efectos reales del producto contratado (iliquidez y no reintegro y disponibilidad del capital invertido).

2.-Falta de legitimacion pasiva 'ad causam' de CAJA LABORAL POPULAR.

Nos remitimos, por suscribirlo de forma íntegra, al contenido del FJ TERCERO apartado 2.- de la setencia dictada por este Tribunal en el Rollo de Apelacion numero AOR 3256/15

'(¿.)Así nos remitimos, por compartirlo y reiterarlo nuevamente, a la argumentación contenida en el FJ TERCERO epígrafe 2.- de la sentencia dictada en el Rollo de Apelacion número AOR 3129/15 :

'(¿.)

2.-Cuestion relativa a la falta de legitimacion pasiva de CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO.

Este Tribunal ha estudiado la cuestión previamente en varias ocasiones pronunciándose en contra de la postura de la Entidad de Credito.

Así, a título ejemplificativo, la sentencia de este Tribunal de fecha 16-10-2014, nº 236/2014, rec. 3250/2014 en el tambien FJ TERCERO y también referida a CAJA LABORAL POPULAR :

'(¿..)

Legitimaciónpasiva'ad causam' de CAJA LABORAL POPULAR.-

No procede el acogimiento de la posición de CAJA LABORAL POPULAR negando sulegitimaciónpasiva.

A.-)La única relación contractual que consta en las actuaciones se genera entre los demandantes / apelados y CAJA LABORAL.

Así:

-Quien ofertó el producto (AFS) fue CAJA LABORAL; fue CAJA LABORAL quien suministró los datos del producto y su precio inicial. Fue CAJA LABORAL quien operó directamente con los demandantes asesorando para la adquisición del producto.

-En el documento numero 1 de la demanda (consulta de movimiento de flujos de lasaportaciones) expedido por CAJA LABORAL.

-El documento 2 y 3 denominado 'Contrato de depósito y Administración de valores' se concierta en la Sucursal de CAJA LABORAL interviniendo, de forma exclusiva, CAJA LABORAL en su propio nombre, no constando que actúe en representación de EROSKI y los dos demandantes.

-No existe prueba alguna de que la EntidadFinancieracomunicara a sus clientes que actuaba como mandatario / comisionista de EROSKI.

-El documento número 6 de la contestación corresponde a la liquidación de intereses, asimismo expedido por CAJA LABORAL sin intervención alguna de EROSKI.

-El dinero fue entregado a CAJA LABORAL ignorando el Tribunal el destino de ese dinero (si se transfirió a EROSKI o permaneció a disposición de CAJA LABORAL).

-No hay prueba (contrato suscrito o convención o de otro tipo) alguna que determine cuál, si existe, es relación existente entre EROSKI y CAJA LABORAL POPULAR y su contenido obligacional.

B.-) Aún situándonos en la hipótesis de que CAJA LABORAL POPULAR actuara como mero intermediario (comitente) en la operación, lo cierto es que en ningún caso consta que actuara por cuenta y en nombre de EROSKI.

Para realizar tal afirmación el Tribunal se remite a la documental aportada y específicamente al documento número 2 de la demanda, en el que no consta tal representación.

Siendo así que, al actuar CAJA LABORAL en nombre propio y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 247 del C.Comercio el comisionista (CAJA LABORAL POPULAR) '(¿.) quedará este obligado con las que contrató mientras no pruebe la comisión, si el comitente lo negare, sin perjuicio de la obligación y acciones de reintegro respectivas entre él y el comitente '.

Se recogen una serie de sentencias en las que se admite la condición delegitimadapasivamente'ad causam' de la EntidadFinancieraen procedimientos de nulidad de aperaciones de adquisición de AFS :

-La sentencia de Audiencia Provincial de Zaragoza, sec. 5ª, S 21-2-2014, num. 49/2014, rec. 11/2014 estudia un supuesto en el que se ejercita una acción de nulidad por parte de una mercantil referida, al igual que en el caso actual, a AFS de Eroski y lo hace frente a CAJA LABORAL POPULAR, sin que por parte del Tribunal se apreciara -pudiendo hacerlo por ser una cuestión apreciable de oificio- la falta delegitimaciónpasivade CAJA LABORAL. Por contra en la sentencia se abordó directamente la cuestión de fondo, no apreciando ni error en la Mercantil ni la falta de información suficiente de la Entidad Finnaciera.

-La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 1ª, S 30-5-2014, num. 173/2014, rec. 146/2014 acogió la acción de nulidad de adquision de AFS de Eroski en este caso dirigida frente a otra entidad finnaciera, en concreto, BBVA.

- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia num. 5, Vitoria, S 18-3-2014 , num. 55/2014, num. autos 929/2013 referida a la compra de AFS de Eroski y frente a CAJA LABORAL POPULAR desestimada pero no por la falta delegitimaciónpasivade la EntidadFinancieraque expresamente se reconoce.

- La sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, sec. 3ª, S 5-9-2013, num. 211/2013, rec. 96/2013 2013 referida a la compra de AFS de Eroski y frente a CAJA LABORAL POPULAR estimando la demanda frente a esta Mercantil sin que por parte del Tribunal se apreciara -pudiendo hacerlo por ser una cuestión apreciable de oficio- la falta delegitimaciónpasivade CAJA LABORAL.

-La sentencia de Juzgado de Primera Instancia num. 5, Vitoria, S 26-3-2013 , num. 72/2013, num. autos 1810/2012 estimando una demanda referida a la compra de AFS de Eroski formulada igualmente frente a CAJA LABORAL Mercantil sin que por parte del Tribunal se apreciara - pudiendo hacerlo por ser una cuestión apreciable de oificio- la falta delegitimaciónpasivade CAJA LABORAL.

-La sentencia de Audiencia Provincial de Alava, sec. 1ª, S 10-10-2013, num. 351/2013, rec. 336/2013 igualmente en dictada en el seno una demanda referida a la nulidad de la adquisición de AFS dirigida la demanda frente a CAJA LABORAL POPULAR Mercantil sin que por parte del Tribunal se apreciara -pudiendo hacerlo por ser una cuestión apreciable de oificio- la falta delegitimaciónpasivade la entidad Finnaciera.

-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia num. 6, Pamplona, S 19-2-2014 , num. 38/2014, num. autos 713/2013 dictada en el seno una demanda referida a la nulidad de la adquisición de AFS deFagordirigida la demanda frente a CAJA LABORAL POPULAR Mercantil, sin que por parte del Tribunal se apreciara - pudiendo hacerlo por ser una cuestión apreciable de oificio- la falta delegitimaciónpasivade la entidad Finnaciera.

-La sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, sec. 5ª, S 1-4-2014, num. 76/2014, rec. 62/2014 dictada en el seno una demanda referida a la nulidad de la adquisición de AFS de Eroski dirigida la demanda frente a BBVA, en cuyo FJ TERCERO se concluye reconociendo lalegitimaciónpasivade la entidadFinanciera'.

Destacamos igualmente la postura de rechazo frente a la citada excepción recogida en el FJ TERCERO de la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sec. 2ª, S 10-2-2015, nº 33/2015, rec. 2012/2015 '.

Citamos y nos remitimos a su contenido la sentencia dictada por este Tribunal en el Rollo de Apelacion numero 3124-15 FJ TERCERO '

3.-Error en la valoración de la prueba y subsidiariamente infraccion de las normas de la carga de la prueba.

Desarrollamos el presente epígrafe de la forma siguiente :

3.1-Las aportaciones financieras subordinadas han de conceptuarse como un producto financiero complejo y de riesgo.

Para ello acudimos al FJ SEPTIMO último párrafo de la sentencia de la sec. 1ª, S 1-9-2014, nº 199/2014, rec. 182/2014 de la AP de Alava :

'En cuanto inversión oproductofinancierocabría calificarlo como de 'alto nivel de riesgo' y 'complejo' en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito(BOE de 31.08.2012), sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30.01.2013 refiere que 'las participaciones preferentes constituyen unproductocomplejode difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión'. Y dicho caráctercomplejo, además de por lo dicho, se deriva del art 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que considera valores nocomplejoslos desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de«general conocimiento», y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumentofinancieroa precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De este modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como 'no complejo', y porque tampoco cumple los 3 requisitos mencionados. Por tanto, a pesar de cuestionar dicha naturaleza jurídica la entidad recurrente, los indicados preceptos incluso invocados por ella, refieren precisamente todo lo contrario'.

3.2- En relación al reparto de la carga de la prueba de acreditar el suministro por parte del profesional bancario al cliente de la información en relación a la naturaleza y riesgos del producto objeto del contrato nos remitimos al claro tenor del FJ TERCERO de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sec. 3ª, S 16-10-2014, nº 236/2014, rec. 3250/2014 en relación a esta cuestión : '(¿.)

1ºEs doctrina reiterada, en el ámbito de la contratación de productos financieros, que lacargade lapruebadel hecho de haber prestado la información recae en quien se ampara en la realidad de la misma y la ha introducido como hecho impeditivo de la pretensión actora, esto es, en la entidad bancaria ( sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, de 19 de marzo de 2012 EDJ2012/49398; o de Mérida, Sección 3 ª, de 23 de febrero de 2012), ya que si se impusiera al cliente lapruebade acreditar la omisión informativa se le estaría atribuyendo el 'onus probandi' de un hecho negativo (Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1ª, de 28 de febrero de 2012 EDJ2012/25818); y sin que pueda olvidarse que fue la entidad bancaria la que tuvo la iniciativa de ofrecer al cliente la contratación del IRS (Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 7ª, de 7 de marzo de 2012).

Por lo que el esfuerzo probatorio de haber suministrado los profesionales de la Banca al cliente- en este caso susceptible de ser calificado como minorista o carente de la suficiente formación financiera- tanto en la fase precontractual como en la contractual corresponde indefectible e incondicionalmete a la Entidad Financiera.

(¿.)'.

3.3- El estándar deinformaciónexigible a las empresas que operan en el mercado de valores se plasma enlas previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV.

En este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especialdeber deinformacióna las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito', para concretar a continuación que deben facilitar 'informacióncompleta y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en lainformación' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'.

Además, el TS expresamente indica que esa obligación deinformaciónlegalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

Recordemos que ya el199 RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referenciaa laLey 24/1988, antes incluso de firmarse los presentes contratos (derogado porR.D. 217/2008 de 15 de Febrero) obligaba a las entidades a proporcionar toda lainformaciónque pudiera ser relevante para que losclientespudieran tomar una decisión del producto contratado, siendo de aplicación su art. 16, relativo a lainformaciónde la clientela, que norma en su apartado 2 que: 'las entidades deberán informar a susclientescon la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', y su Anexo intitulado 'Código general de conducta de los mercados de valores', integrado por sus arts. 1 a 7. Pues bien, en el denominado código de conducta, se establecen determinadosdeberesque se imponen a las entidades financieras, cuales son los de imparcialidad y de buena fe (art. 1), de cuidado y diligencia (art. 2), recabarinformaciónde losclientes'para su correcta identificación, así comoinformaciónsobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' ( art. 4). Estainformacióntiene como finalidad recomendar alclientelos servicios o instrumentos que más le convengan. En definitiva, el nivel de exigencia, aunque después se haya incrementado al introducir en nuestro ordenamiento la normativa MIFID con laLey 47/2007, de 19 de diciembre, era ya grande y extensa antes de la firma de los presentes contratos, en la actualidad el art. 64 del Real Decreto 217/2008 de 15 de Febrero regula con mayor detalle estedeberdeinformaciónsobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a susclientes... una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación delclientecomominoristao profesional', añadiendo que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que elclientepueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

La complejidad del producto contratado de elevado riesgo unida a la condición de los demandantes, jubilados, con estudios básicos, sin conocimientos financieros especializados, y no habiendo suscrito productos de naturaleza similar en cuanto a su complejidad y riesgo a las AFS objeto del presente procedimiento, hace que posean la condición de 'clientes minoritas' conforma a la LMV en su última redacción hacen especialmente exigible el deber de informacion del profesional bancario

3.4-la parte recurrente ha pretendido amparar la efectiva prestación en la etapa precontractual de su obligación de informacion al cliente a través de la testifical de Dña. Laura .

Este Tribunal se ha posicionado, de forma reiterada, en cuanto al insuficiente valor probatorio de la sola deposición testifical de empleados de la Entidad de Crédito siendo obvias las razones que justifican tal rechazo: su condición de dependiente laboral de la Entidad de Crédito que posee un interés directo en el litigio hace que el testimonio del empleado sea, por si solo, insuficiente para acreditar la realidad del cumplimiento del deber de informacion en los estrictos términos de la contratación en el sector bancario.

3.5.-La parte recurrente ha intentado rechazar el carácter excusable del error en el hecho de que el Sr. Carlos Miguel reconoció en el acto del juicio que no leyó la orden de valores que firmaba.

Sin embargo tal circunstancia ha de contextualizarse en una situación de asimetría de conocimientos financieros entre el profesional bancario y el cliente (transportista jubilado y ama de casa) a la par en una relación de confianza entre el cliente y la Entidad de Crédito que permite calificar como razonable y propio del comportamiento medio de un consumidor sin conocimientos financieros la actitud del Sr. Carlos Miguel .

No obsta a calificar como excusable el error el soporte en CD conteniendo el folleto informativo de las emisones de AFS de EROSKI (documento 3 del escrito de contestación a la demanda) a la vista de su terminología técnica y compleja e inasequible para un cliente que podíamos denominar como minorista y conservador.

El Tribunal ha tenido acceso al CD comprensivo de la Oferta Pública de Suscripción de Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski del año 2002 y del año 2009, visionándolos, por lo que refrenda el juicio precedente en relación a su complejidad para un cliente minorista sin conocimientos financieros específicos.

4.-El pronunciamiento de reintegro de las sumas invertidas no es sino consecuencia de la legititimación pasiva 'ad causam' de la Entidad de Crédito que este Tribunal ya ha declarado (vid epígrafe 2.-) así como del éxito de la acción de nulidad relativa y las consecuencia asociadas a ello recogidas de forma expresa en el artículo 13093 del CC .

5.-En relación al pronunciamiento de las costas en la instancia el tribunal no aprecia dudas de hecho o de derecho en este capítulo que impongan el tratamiento de no imposición que prevee la LEc (artículo 394 párrafo primero ' in fine ' en este supuesto).

La línea resolutoria de este Tribunal ha sido prácticamente unánime al examinar supuestos de naturaleza análoga al actual en los que se solicita un pronunciamiento de anulabilidad por vicio en el consentimiento motivado por error derivado de una inexistente o defectuosa información en la contrtación de productos bancarios complejos.

Pore lo razonado no porcede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-

Procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada en aplicación del artículo 398.1 de la LEC .

En relación al pornunciamiento de las costas en la instancia nos remitimos a lo expuesto en el FJ TERCERO epígrafe 5.-

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO frente a la sentencia de fecha 30 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Donostia-San Sebastián en el Juicio Ordinario número 544/2014 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida. Procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895.0000.00.3266.15 Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.