Sentencia Civil Nº 234/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 382/2015 de 18 de Junio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0055380

Recurso de Apelación 382/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 422/2013

APELANTE:BANKINTER SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

APELADO:D./Dña. Luis Pedro

PROCURADOR D./Dña. GLORIA MARIA RINCON MAYORAL

SENTENCIA Nº 234/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. CRISTINA DOMENECH GARRET

En Madrid, a dieciocho de junio de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 422/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid a instancia de BANKINTER SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES y defendido por Letrado, contra D./Dña. Luis Pedro apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. GLORIA MARIA RINCON MAYORAL y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 09/12/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 09/12/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Estimando la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales Doña Gloria Rincón Mayoral en nombre y representación de Don Luis Pedro en contra de Bankinter, S.A., declaro la nulidad del contrato denominado INTERCAMBIO TIPOS/CUOTAS, suscrito entre los litigantes el 29 de noviembre de 2.006 en su consecuencia, condeno a Bankinter S.A. a abonar al actor seis mil ciento sesenta y ocho euros con cuarenta y ocho céntimos (6.168,48 euros) con sus intereses legales a computar desde la fecha de su percepción, imponiendo a la demandada las costas causadas.' .

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 15 de junio de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 16 de junio de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Luis Pedro se promovió juicio ordinario frente a la entidad BANKINTER, S.A. instando que se declarase la nulidad del contrato denominado tipos/cuotas suscrito por las partes procesales y se condenase a la interpelada a restituir al actor la cantidad de 6.168,48 euros, más los intereses correspondientes. Bankinter S.A. contestó a la demanda oponiéndose a la misma, dictándose sentencia en primera instancia acogiendo los pedimentos deducidos en la demanda; decisión judicial recurrida en apelación por la parte demandada en solicitud de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya por otra que desestime íntegramente la demanda absolviendo a BANKINTER S.A. con todos los pronunciamientos favorables. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC , articulado a través de diversos motivos de disentimiento que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta alzada.

Sentado lo anterior, es dable poner de relieve liminarmente que reproduce la parte apelante la excepción de caducidad esgrimida en el escrito de contestación a la demanda, la que ha sido certeramente rechazada en la sentencia recurrida. Este Tribunal se ha ocupado de la excepción de caducidad en esta clase de productos de inversión y en otros de índole parecida en más de medio centenar de resoluciones sosteniendo de forma invariable, lo que además constituye la casi total communis opinio en el seno de las Audiencias Provinciales, que no es viable confundir la perfección del contrato y la consumación, teniendo lugar exclusivamente la consumación cuando estén cumplidas completamente las prestaciones de ambas partes, lo que se remonta en el casus datus a agosto del año 2009. Este criterio ha sido corroborado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia dictada el día 12-1-2015 que, tras señalar que no basta la perfección del contrato, sino que es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción, subraya 'Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en que cobran pleno sentido los efectos resolutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato', puntualizando, por último, que 'en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos financieros o de inversión la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficio o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error', por lo que la excepción que ha de periclitar, al igual que los demás reparos enfrentados a la sentencia recurrida, en cuanto que el reexamen de todo lo actuado en el procedimiento originador, cual autoriza la naturaleza revisora del recurso de apelación, en manera alguna permite concluir que se haya informado cumplidamente del producto cuya nulidad se postula en la demanda iniciadora del pleito.

Difícilmente se puede sostener que se ha valorado de forma inidónea el bagaje demostrativo reunido en los autos originales por la Juzgadora a quo, cuando el reexamen de todo lo actuado en el procedimiento originador, cual autoriza la naturaleza revisora del recurso de apelación, diafaniza de forma inequívoca que la titular del órgano jurisdiccional a quo ponderó en conjunción la totalidad actividad probatoria ejecutada, e incluso aquilató individualmente las probanzas de naturaleza personal, así como de forma explícita parte de la documental incorporada por las partes contendientes con sus escritos alegatorios fundamentales, por una parte, y que en manera alguna se haya redargüido, por otra, en el escrito de litiscontestatio que el actor tuviese conocimientos financieros o experiencia inversora. Antes al contrario, lo que se alegó en dicho escrito alegatorio fundamental fue que el actor cuenta con experiencia en contratación bancaria y es capaz de suscribir préstamos hipotecarios referenciados al Euribor, seguros de hogar y de vida y tarjetas de créditos'; aserto que como todos los vertidos en el folio 13 de dicho escrito de contestación a la demanda produce la perplejidad de este Tribunal y prescinden de la naturaleza de producto complejo que reviste el contratado, por un lado, recomendado, por lo demás, por la entidad apelante, ya que si el actor no mostró interés alguno al suscribir el préstamo hipotecario en el año 2004, difícilmente es atisbable un interés distinto en el año 2006 y, por otro, de la propia acreditación documental que se aportó por la parte recurrente en orden a la información facilitada al cliente, habida cuenta que mal se trasluce el contenido del producto del contrato de intercambio de tipos/cuotas, lo que ya per se vislumbra una información poco adecuada, sabido como es que se trata de figuras contratos disimiles el intercambio de tipos de interés y el intercambio de cuotas, al intercambiarse en el primero exclusivamente intereses y en el segundo las cuotas íntegras, lo que engloba no sólo los intereses sino también la amortización de principal. Sin embargo la confusión anida ya no sólo en el contrato de intercambio acompañado como documento nº 3 de la demanda, mero trasunto del que se adjuntó como documento nº 2 de la contestación a la demanda, cual rezuma, sin ánimo de exhaustividad, del tenor del apartado II del Exponendo, donde se habla de 'neutralización del riesgo de variación de su cuota o tipo de interés de referencia.. in fine', lo que mal se compadece con la dicción de otras estipulaciones, cual acaece con la cuarta. Asimismo los documentos agrupados como nº 7 de los acompañados a la demanda patentizan el riesgo de confusión, al mencionarse que 'el intercambio actúa exactamente igual que un seguro, ofreciendo cobertura sobre la duración y el porcentaje del préstamo que vd desee' o 'el intercambio actúa de forma similar a un seguro, permitiéndole mantener una cuota fija (o tipo fijo) para el plazo y por el porcentaje de préstamos que usted elija' o 'el producto actúa igual que lo hace un seguro', lo que indiscutiblemente provoca el entendimiento de que el intercambio opera como un seguro y ofrece cobertura sobre los tipos de interés. Pero es que ese riesgo se acreciente incluso si nos detenemos en el documento nº 7.5, donde en la información sobre préstamos en la página web de Bankinter SA aparecen las coberturas de préstamos en la información atinente a seguros recomendados. Pero es que si hubiese alguna res dubia en torno a la deficiente información proporcionada, lo que se trae a colación ad omnem eventum, el documento presentado el día 22/9/2014 por la representación procesal de la entidad apelante en el órgano judicial a quo volatizaría dicha duda, al reconocerse en dicho escrito que 'no existe creado ad hoc un documento explicativo de la naturaleza y riesgos de los productos que se han debido entregar a los demandantes con antelación a la compra, así como las simulaciones efectuadas ni recibí del mismo'. Ciertamente se apostilla a renglón seguido en dicho en dicho documento que 'en todos y cada uno de los casos, las instrucciones son como en la venta de todo producto, explicar pormenorizadamente los riesgos y características del mismo... in fine', pero ello está ayuno de todo refrendo demostrativo. En suma, lo enjundioso de dicho documento es el reconocimiento de que inexiste un documento esclarecedor de los riesgos y naturaleza del producto de cuya nulidad se trata, lo que ha de ser amalgamado con los conocimientos y experiencia financiera con el demandante, por un lado, y con los demás instrumentos heurísticos practicados en los autos de que hace causa esta alzada.

La prueba testifical ejecutada en manera alguna resulta elucidadora, en cuanto que no puede mencionarse su resultancia en pro de la línea discursiva que sostiene el motivo al prescindirse de algo esencial, cual es que Dª Eulalia bien claramente declaró en el acto del juicio 'No recuerdo nada de la comercialización, hace mucho tiempo no recuero el caso concreto' consiguientemente, si no recordaba la Sra. Eulalia nada acerca de la comercialización del caso concreto, solo podrá haber facilitado datos genéricos sobre su modus operandi como comercializadora, siendo así que lo relevante es la información que proporcionó al actor. Cierto que dijo que estaba segura de que se mencionaba del coste de cancelación, pero, abstracción hecha de que resaltó que 'no recuerdo lo que dije en ese caso concreto ni en que consistía la cancelación de ese producto', no es suficiente que la empleada del Banco demandado afirma que informaba sobre el producto, lo que, con deficiencias ya lo admite el propio actor en su interrogatorio, sino que es necesario expresar claramente, en que consistió esa información, ya que en otro caso este Tribunal no puede apreciar si esa información ha de reputarse correcta. Nótese que escaso valor probatorio puede asignarse a los demás testigos intervinientes en el acto del juicio, puesto que D. Felix admitió que llevaba veinte días como becario cuando se contrató el producto, contratación en que no intervino, y que no estaba de acuerdo con las liquidaciones negativas, al actor, lo que se inscribe en la misma línea que las diferentes comunicaciones enviadas por el ahora apelado tanto el servicio de atención al cliente de BANKINTER SA como al Banco de España o la demanda presentada ante el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid, en la que recayó auto el 24/11/2011 estimando la excepción de acumulación indebida de acciones, lo que evidencia que la valoración de la teoría de los actos propios es meramente retórica por vacua de contenido. Aunque no existe coincidencia entre los empleados de la entidad bancaria apelante, es de recordar que D. Gonzalo , director de la sucursal en que se comercializó el producto cuya nulidad se postuló en la demanda instauradora de la litis, manifestó en el acto del juicio que el producto solo servía para cubrir las subidas y que el cliente no se podía beneficiar de las bajadas, lo que no es en absoluto desdeñable, en cuanto no cohonesta con lo declarado por Dª Eulalia , además de abundar en la conclusión que hemos dejado señalada en plena convergencia con la Juzgadora a quo en orden a la información deficiente facilitada al actor al tiempo de adquisición del producto.

No debe olvidarse, como tantas veces hemos declarado en una profusa línea de resoluciones (ad exemplum la sentencia recaída los días 12-9- 2012 ó 15/11/2013 en los rollos de apelación 610/2012 y 468/2013 ) que 'Es inconcuso que la información en el sistema bancario es básica para el correcto funcionamiento del mercado de servicios bancarios, siendo su finalidad tanto lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, fundamentalmente a través de la información precontractual. Los contratos de permuta a cuya nulidad relativa se circunscribe el objeto litigioso se suscribieron con posterioridad a la Ley 47/2007 y al Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Sin embargo la ley 24/1988, de 28 de julio, ya establecía como regla general cardinal del comportamiento de las empresas de servicios de inversión y de entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses de los clientes como propios, y el RD 629/1993 desarrolló en su anexo un código de conducta presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y adecuada información respecto de la clientela, a efectos de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del Anexo 1), proporcionando el cliente toda la información de que disponga que puede ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión haciendo hincapié en los riesgos que cada operación comporta. Dicho Real Decreto fue derogado, y la Ley del Mercado de Valores fue modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39 CE sobre Mercados de Instrumentos Financieros, encaminada fundamentalmente a proteger a los inversores y asegurar el funcionamiento armónico de los mercados de valores, lo que precisa un régimen global de transparencia a fin de que los participantes en el mercado puedan evaluar en todo momento las condiciones de la operación que estén sopesando y comprobar a posteriori las condiciones en que se llevó a cabo. Es obvio que la ley de transposición de la Directiva aludida y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, han venido a reforzar de forma significativa el deber informativo que pesa sobre esas entidades financieras, lo que ya había sido resaltado por la STS de 14-11-2005 , por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente. La Ley 47/2007 continúa con el desarrollo normativo de protección del cliente, introduciendo, por lo demás, la distinción entre profesionales y minoristas a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis), además de reiterar el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios, incorporó en el artículo 71 una regulación exhaustiva de los deberes de información frente al cliente profesional, incluidos los clientes potenciales, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79-bis 3,4 y 5).'.

Corolario de esa falta de información achacada a la entidad demandante es que si ha de entenderse colmado el primer presupuesto a que se subordina la prosperabilidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento.

Como ya señalábamos en la sentencia dictada el 30-3-2012 en el Rollo de apelación 82/2012 , 'la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo que confiere especial importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responde a su voluntad negocial. El problema se desplaza en este estadio a elucidar si ese error es imputable a quien lo padece y no ha podido ser evitado mediante el empleo por el que lo sufrió de una diligencia media o regular, teniendo la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino también de la otra parte contratante cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de éste ( SSTS de 6-6-1953 , 27-10-1964 y 4-1-1982 , entre otras), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido de inevitabilidad del mismo por parte de quien lo padeció, requisito no mencionado nominatum en el Código Civil, pero deducible de los principios de autoresponsabilidad y buena fe (art. 7 del mismo texto legal). Como ya señalamos en la sentencia de 19-4-2012 'la jurisprudencia a la hora de apreciar la excusabilidad del error utiliza el criterio de la imputabilidad de que lo invoca y el de la diligencia que le era exigible en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales para ella en los casos en que tal información le era realmente accesible, pero debiendo asimismo apreciarse la diligencia atendiendo a las circunstancias de las personas, con lo que es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o experto ( SSTS de 28-2-1974 y 18-4-19781 y, por el contrario, la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto, como también ha de aquilatarse, como queda dicho, si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo'.

Consecuencia de cuanto se ha dejado razonado es que los demás alegatos con los que se construye la disconformidad con la respuesta judicial proporcionada en la primera instancia no pueden tener acogida favorable en esta instancia, al ser su tratamiento claudicante meramente tributario de cuanto se ha dejado razonado, ya que ni se han alterado las reglas de distribución de la carga de la prueba, sino aplicado una reiterada doctrina jurisprudencial sobre qué parte recae el onus probandi de que se ha dispensado la información adecuada, ni se ha conculcado la jurisprudencia alguna, careciendo de sustancia que el incumplimiento de la normativa administrativa no produzca efectos civiles en todo caso, pues que, si bien es cierto que ese ha sido el criterio mantenido por la Sala Primera del Tribunal Supremo, a diferencia de lo que mantiene por este Tribunal, no se debe orillar que, por un lado, el actor es consumidor y goza de la protección especial que dispensa la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril, cuya naturaleza de orden público comunitario ha sido destacado, entre otros, en la sentencia del TJUE relativa al contrato por incumplimiento de normativa administrativa, lo que daría lugar en su caso a una nulidad absoluta, sino con asidero en la concurrencia de un vicio de consentimiento. Además, como hemos destacado en diversas resoluciones tener un quebranto de 6.168,48 euros es un resultado que ha de reputarse completamente inesperado de un contrato que se ofrece como una cobertura frente al riesgo de subida de los tipos de interés. Tampoco puede afirmarse que se haya infringido el artículo 394 de la LEC , toda vez que no subyace seria duda fáctica o jurídica y, con ser cierto que en las primeras resoluciones dictadas por este Tribunal en el año 2012 se adoptó un posicionamiento distinto, al no reinar la más completa uniformidad en el seno de las Audiencias Provinciales en orden a este tipo de productos financieros, no debe preterirse que esas diferentes perspectivas se han volatizado, por un lado y, por otro, existe una profusa línea jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo respecto al canon o estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que es exigible a las entidades financieras, pudiendo citarse ad exemplum la sentencia de 30-4-2013 ; razonamientos que cristalizan en el perecimiento del recurso.

SEGUNDO.-Consecuencia del inacogimiento del recurso es que, a tenor del artículo 398 de la LEC , se impongan a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no suscitar, dicho está, la temática litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación por la Procuradora Dª Rocio Sampere Meneses, en representación de BANKINTER S.A., frente a la sentencia dictada el día nueve de diciembre de dos mil catorce por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a l aparte apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0091-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 382/2015, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe