Sentencia Civil Nº 234/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 557/2014 de 06 de Marzo de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0033034

Recurso de Apelación 557/2014

O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 07 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 21/2012

Apelante/Demandante: DOÑA Gabriela

Procuradora: Doña Carmen Medina Medina

Apelado/Impugnante: DON Porfirio

Procuradora: Doña Carmen García Rubio

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a seis de marzo de dos mil quince.

La Sección Vigésimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 21/2012, ante el Juzgado de violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dª. Gabriela , representada por la Procuradora Dª. Carmen Medina Medina.

De otra como apelado, Dº. Porfirio , representado por la Procuradora Dª. Carmen García Rubio.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de noviembre de 2013, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando la demanda presentada por Doña Gabriela contra Don Porfirio debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los cónyuges citados, rigiéndose en lo sucesivo sus relaciones conforme a las siguientes medidas:

1°.- Se atribuye a Doña Gabriela la guarda y custodia de los hijos menores de edad del matrimonio, siendo compartida la titularidad de la patria potestad por lo que las decisiones que afecten a la educación, actividades extraescolares, formativas y de ocio, salud y cambio de domicilio, y demás cuestiones relevantes de los menores deberán ser tomadas de mutuo acuerdo por ambos progenitores.

2°.- Se establece el siguiente régimen de visitas, comunicaciones y estancias de Don Porfirio con sus hijos menores:

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la mañana del lunes.

- Los días festivos o no lectivos inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana se considerarán parte integrante del mismo, por lo que el régimen de fin de semana se iniciará a la salida del colegio el último día lectivo y finalizará la mañana siguiente al último día no lectivo o festivo, según proceda.

- Un día entre semana, los miércoles, desde la salida del colegio hasta la mañana del jueves.

El día del cumpleaños de cada hijo menor, el progenitor al que no corresponda estar con él podrá tenerlo en su compañía durante tres horas

- La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, las cuales se dividen en dos periodos correspondiendo uno a cada progenitor y a falta de acuerdo elegirá el padre los arios impares y la madre los pares, siendo estos periodos:

. Navidad: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre y desde este día al anterior al reinicio del curso escolar.

. Semana Santa: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el Miércoles Santo y desde este día hasta el día anterior al reinicio del curso escolar.

Verano: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 31 de julio y desde el 1 de agosto hasta el día anterior al inicio del curso escolar.

En caso de que existieran medidas penales que prohíban la comunicación y aproximación entre las partes, las entregas y recogidas de las menores se efectuarán a través de un tercero designado de común acuerdo y en su defecto a través del punto de encuentro familiar que corresponda

3°.- Se atribuye a los hijos menores y al progenitor en cuya compañía quedan el uso de la vivienda familiar sito en esta ciudad, CALLE000 , n° NUM000 , NUM001 .

4°.- Don Porfirio abonará a Doña Gabriela la cantidad de doscientos cincuenta mensuales en concepto de alimentos para los hijos menores.

Esta contribución será ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto se designe y se actualizará anualmente de forma automática y sin necesidad de requerimientos previos en el mes de enero, conforme a las variaciones experimentadas en la anualidad anterior por el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios que sean consentidos por ambos progenitores o autorizados judicialmente, conforme a lo previsto en el art.776.4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , serán abonados al cincuenta por ciento por cada uno ellos

5°.- Se declara disuelto el régimen económico del matrimonio.

6°.- No se establece pensión compensatoria a favor de Doña Gabriela .

7°.- No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

Únase testimonio de esta resolución a la pieza separada de medidas provisionales y procédase a su archivo (773.5.LECV)

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación, para su conocimiento por la Audiencia Provincial de Madrid, exponiendo las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna (art.458.1 y 2 LECV).

El recurso que se interponga contra esta sentencia no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas y se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre el divorcio si la impugnación afecta únicamente a los pronunciamientos sobre aquéllas (art.774.5.LECV).

Una vez firme esta Sentencia líbrese testimonio de la misma y remítase al Registro Civil de Madrid donde consta inscrito el matrimonio cuya disolución se acuerda a fin de que por el Sr. Encargado se efectúen las anotaciones oportunas en el Tomo NUM002 página NUM003 de su Sección segunda.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Gabriela , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dº. Porfirio , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 5 de marzo de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes disienten de la sentencia de divorcio recaída en la instancia a 22 de noviembre de 2.013 , en cuya virtud, con atribución de la custodia de los menores de edad Agueda , Belarmino y Amelia a la progenitora, se establece un régimen de visitas paternofiliales ordinario o común en el foro de fines de semana alternos de viernes a lunes, intersemanal con pernocta, y mitades vacacionales, concretándose las pensiones de alimentos en 250 € mensuales a cargo del padre para los tres niños.

La representación procesal de Dª. Gabriela , allí actora, interesa de la Sala por vía de recurso de apelación la supresión de las pernoctas del domingo al lunes en las visitas de fines de semana alternos, y de miércoles a jueves, así como se eleve la contribución paterna a 300 € al mes totales.

La de Dº. Porfirio , tras oponerse al recurso deduce a su vez impugnación, postulando la atribución de la custodia al padre, o, subsidiariamente, se instaure compartida alternativa, en cada caso en los términos y con las consecuencias que expresa en el suplico de su escrito de contestación a la demanda, al que nos remitimos en aras a la brevedad, y damos por reproducido en lo sustancial.

El Ministerio Fiscal se opone tanto a recurso como a impugnación, solicitando la desestimación de uno y otra, con íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.- Al ir referida la impugnación a la custodia de los menores de edad, por las evidentes consecuencias prácticas que conllevaría su estimación, se considera conveniente examinar la problemática planteada por el impugnante con carácter previo al recurso.

Dicho ello, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los progenitores en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a uno de ellos, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Esta problemática relativa a la custodia debe resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir la cuestión suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que carece la Sala de razones objetivas, serias y fundadas para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia de Agueda , Belarmino y Amelia , según viene establecido en la sentencia apelada, y atribuida a la madre, cuando en la misma, en méritos al amplio sistema de comunicaciones paternofiliales que se instaura, del que luego nos ocuparemos al integrar motivo de recurso de la adversa, en el que se contemplan fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio al lunes al inicio de la jornada escolar, un intersemanal con pernocta, así como mitades vacacionales, se hace reparto equitativo del tiempo disponible de los niños entre uno y otro progenitor, ambos corresponsables respecto de ellos, y con adecuado grado de implicación directa en su crianza, sin que incumban a la custodio superiores derechos de los que ostente el impugnante en los tiempos en los que con los menores le corresponde el contacto.

Las razones en las que se funda el impugnante no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, fruto de la absoluta inmediación, de la que solo participa la Sala mediante el examen de los soportes audiovisuales en el que se documenta la vista celebrada en las actuaciones en sendas sesiones de 4 septiembre y 4 de noviembre de 2.013, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a las concretas circunstancias concurrentes.

Se ha emitido en el supuesto sometido a nuestra consideración informe pericial psicosocial, fechado a 21 de mayo de 2.013 el suscrito por la Trabajadora Social y el siguiente 11 de junio el de la Psicóloga, profesionales que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, ratificado en el acto de la dicha vista, y que obran a los folios 209 a 228 de autos, siendo en definitiva lo que se recomienda en el mismo como lo más beneficioso a estos menores, el mantenimiento de la custodia a la madre, cuidadora principal de los niños y figura principal de referencia de los mismos, en cuyo entorno quedaron tras la finalización de la convivencia de los progenitores, habiendo desempeñado cuantas funciones conlleva la custodia correctamente, de manera que no se detecta carencia significativa en ellos, ni negligencias en los cuidados de todo tipo que les prodiga, además a satisfacción de los menores, que desean permanecer con la progenitora, con la que han alcanzado el grado adecuado de estabilidad.

En tal estado de cosas, no resultando perjuicio o perturbación que para Agueda , Belarmino y Amelia derive de la permanencia con su madre, ni evidenciándose irregularidad alguna, y quedando descartada falta de adaptación a la actual dinámica de organización temporal y trauma aparente, más allá del que es propio a la ruptura, en las circunstancias particulares en que ha tenido lugar en este caso, por estrictas razones de prudencia, consideramos procedente mantener el pronunciamiento de instancia, con desestimación tanto del motivo principal de recurso, como del subsidiario de custodia compartida alternativa, cuando el proyecto paterno carece de la suficiente consistencia y adolece de la suficiente estructuración.

Reconocemos desde luego en este progenitor plena capacidad y aptitud para ejercer responsablemente cuantas funciones conlleva la guarda, al margen de cierto comportamiento desajustado que consiste en descalificar a la madre delante de los menores, y que se ha descartado en esta, pues Dª. Gabriela no interfiere en la relación paternofilial, conducta que ha de corregir el impugnante en beneficio de la prole, cuando el interés de los hijos aconseja en todo caso el mantenimiento de la custodia a la madre, y, como luego se dirá, al examinar el motivo de recurso referido a las visitas, la distribución que se ha efectuado en la instancia del tiempo de permanencia con uno y otro progenitor, con independencia de la denominación que quiera darse a la medida, cuando en la práctica, Agueda , Belarmino y Amelia , en el devenir diario de sus vidas, cuentan con la presencia de uno y otro progenitor en reparto y distribución de espacios cronológicos adecuados para ellos, de manera que al caso viene a ser tan solo nominal el mantenimiento de la guarda y custodia a la madre, en mimetismo con la norma legal, sin que veamos la necesidad de recurrir a otras medidas drásticas, en evitación de que con mayores cambios, pueda resentirse el grado de estabilidad de que hoy gozan los hijos, y cuando en la madre no consta desajuste, patología ni rasgo anómalo, más allá del alto grado de judicialización penal del conflicto.

Para concluir, y a mayor abundamiento, es muestra clara de la modulación de la decisión de instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad, en la vista solicito la atribución de la custodia a la progenitora, como ahora, en su escrito de fecha 25 de marzo de 2.014, de oposición a la impugnación, solicita su desestimación, por entender, sin duda, que la custodia materna, ampara suficientemente los intereses superiores de Agueda , Belarmino y Amelia .

La desestimación de la solicitud de guarda, tanto principal como subsidiaria, pues no concurren en el supuesto de autos los presupuestos de una custodia compartida alternativa, dado que la pésima relación de los progenitores, mediando incluso procesos penales, trasciende a los hijos; hace decaer por derivación cuantas a una y otra hubiere podido anudar el impugnante, sin que respecto de ellas, proceda en la presente pronunciamiento alguno.

CUARTO.- Al constituir motivo de recurso de la progenitora el régimen de visitas paternofiliales, se ha de reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV , y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Atendida esta premisa, ha de puntualizarse que para la adecuada consecución de estabilidad familiar, personal, social, escolar y de todo orden de un menor, es necesaria la referencia del progenitor no custodio, de cuya presencia se ve privado el hijo ahora en lo cotidiano, por consecuencia de la crisis del matrimonio, de manera que solo de concurrir razones graves, o incumplimientos también graves y reiterados, procede imponer restricciones a las comunicaciones y contactos ( artículo 94 del vigente Código Civil ), siendo lo adecuado diseñar, desde lo general, y en previsiones de mínimos, en sede de proceso, el optimo régimen de visitas que compense o contrarreste tal ausencia y permita contar con la adecuada presencia paterna, en función de las concretas circunstancias concurrentes, para garantizar el mantenimiento del vinculo afectivo entre el progenitor no custodio y el hijo, o a restaurarlo, fomentando el apego.

QUINTO.- Atendidas estas premisas, del examen detallado de los autos, y en atención a las particulares circunstancias concurrentes en el caso, consideramos más adecuado el régimen de visitas que se estructura en la disentida, como idóneo para Agueda , Belarmino y Amelia , que el más restrictivo que propone la madre, en un momento en el que los niños, absolutamente normales, por sus edades, 13, 9 y 6 años cumplidos a esta fecha, como nacidos respectivamente a 10 de diciembre de 2.001, 25 de marzo de 2.005 y 24 de junio de 2.008, han alcanzado el suficiente grado de madurez e independencia física respecto de su madre.

Como se dijo, se han emitido en el supuesto de autos dos informes periciales por profesionales de cuya objetividad e imparcialidad no cabe dudar, de los que se desprende beneficiosa para los menores la amplitud de los contactos, y recomendable en los términos en que quedan finalmente diseñados en la instancia, para garantizar que no se pierda la fluidez y naturalidad de la relación que constante la convivencia pacífica, estos niños mantenían con su progenitor no custodio.

Dº. Porfirio es perfecto conocedor de las rutinas, actividades y gustos de los hijos, a pesar de que su participación familiar haya sido más escasa que la de Dª. Gabriela , o de que fuera más permisivo que la madre; ello justifica la atribución de la custodia a la progenitora, más no una restricción de las visitas.

Consta en meritados informes que Dº. Porfirio se involucra en que sus hijos tengan espacios de ocio y disfruten del tiempo con él, y de hecho la recurrente reconoció a las peritos no tener inconveniente en las comunicaciones paternofiliales, de no hablar este mal a los menores de la madre, y los niños están cómodos con su padre cuando se abstiene de descalificar a la progenitora.

Dispone además el padre de infraestructura suficiente para el desarrollo de las comunicaciones en los términos en los que vienen diseñadas, y, como se dijo y reitera, presenta igual capacidad que la madre para ejercer la custodia, habiendo efectuado un adecuado desempeño parental; los hijos mantienen con él un vínculo afectivo sólido, siendo que a la fecha de la pericia, los tres menores acudían y volvían de las estancias con el progenitor paterno contentos, describiendo actividades de ocio adecuadas a sus edades, y de las cuales disfrutan, indicando un adecuado cuidado por parte de aquel, manteniendo una buena relación afectiva y cercana, tanto con este como con los abuelos y tío paterno, sin percibirse resistencia en los niños para contactar con el padre, que carece de desajustes emocionales, de trastornos de la personalidad graves y de sintomatología que le inhabilite.

En estas circunstancias, no se ve la conveniencia de reducir la presencia de la figura paterna, y se considera correcto el sistema de comunicaciones amplio diseñado por el Juez de primer grado, en aras a garantizar a estos menores la adecuada presencia del padre, de cuya referencia precisan para la consecución de su plena estabilidad, familiar, social, escolar y de todo orden, y para su crecimiento como personas.

En materia de visitas la sentencia apelada es igualmente conforme al ordenamiento jurídico, modulada, cautelosa, prudente, sensible, razonable, razonada, y acorde al favor filii, pues ha dado prevalencia a los superiores intereses de Agueda , Belarmino y Amelia , frente al criterio, parecer, comodidad o cualquier otro interés particular de su madre, y ello sin perjuicio, claro está, de los pactos que extrajudicialmente alcancen las partes en orden a las comunicaciones, en interés y beneficio de sus propios hijos, pues los sistemas de contactos en sede judicial se diseñan siempre en coyuntura de desacuerdo, desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso a la mayoría de las familias, y en previsiones de mínimos, o lo que es lo mismo, de lo imprescindible para garantizar el mantenimiento de la relación afectiva entre los menores y el progenitor no guardador, sin descender a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, siempre en el bien entendido que no es dable inflexibilidad que derive de quedarse en la semántica, en la literalidad de las palabras, si concurrieren otros factores de desarrollo, a lo que ahora no podemos responder, al depender en exclusiva de la casuística.

Procede por todas las razones expuestas confirmar también en materia de visitas la sentencia de instancia, con desestimación del concreto motivo de recurso, al ser contrario el Código Civil a limitaciones, las que en el artículo 94 solo se justifican por graves circunstancias que se dieren y lo aconsejen, que no concurren en este caso, o por incumplimientos graves y reiterados de los deberes impuestos en resolucion judicial, lo que tampoco acontece, siendo conveniente para Agueda , Belarmino y Amelia , un sistema de comunicaciones amplio y equitativo, en semejantes repartos de tiempo con cada uno de sus progenitores, para permitirles la perpetuación de la solidez del vínculo paterno, y el sistema instaurado en la instancia, desde lo general, responde a la finalidad apuntada, pues garantiza el mantenimiento del afecto y apego de los niños a la figura de la que se ven privados en lo cotidiano por la ruptura de sus progenitores, sin que concurra razón objetiva, seria y de peso que nos mueva, más allá de exageraciones, a reducir los contactos.

SEXTO.- Por lo que respecta a la cuantía de la contribución paterna a los alimentos, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, es factible anticipar que este segundo motivo de recurso ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior, con íntegra confirmación de la disentida, por cuanto esta Sala considera más modulada la cantidad establecida por el Juez 'a quo' en concepto de pensiones a cargo del padre, que la solicitada por la progenitora custodio, como más proporcionada a la capacidad económica de cada obligado y necesidades de los alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

En efecto, las necesidades de Agueda , Belarmino y Amelia , han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Conforme a dicho precepto, las necesidades de estos niños, no resultan por ningún motivo superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, pues no trasluce ninguna razón, médica por ejemplo, por la que haya de ser diferente la contribución paterna, sin que se traiga a las actuaciones documento alguno, recibo, factura, etc., acreditativo de gastos perentorios exclusivos de los hijos, por lo que partimos en consecuencia de los ordinarios corrientes, comunes y básicos.

Téngase en consideración que las pensiones de alimentos se han de fijar con vocación de futuro y permanencia en el tiempo, en evitación de que incidencias mínimas, sobre todo si son previsibles, como es el caso de la escolarización, o el paso del colegio a la universidad, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, por los cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , siendo además repetidas necesidades el techo último de los alimentos, las que ni aumentan ni disminuyen por consecuencia de la evolución o crecimiento, pues ello solo da lugar a una simple transformación, en la que, unas que desaparecen, abren paso a otras que van surgiendo.

Es modulada la aportación global fijada al padre, al comprender en su debida proporción los costes de formación, que se generan en tan solo 10 meses al año, a prorratear su total entre los 12 de que consta, sin quedarnos en mensualidades concretas, pues lógicamente, a principios de curso son mayores los costes. En el supuesto que nos ocupa, dichos gastos educativos son módicos al venir los menores escolarizados en centro de enseñanza público.

Se tienen también en consideración cuantos deriven de la alimentación en el aspecto meramente nutricional, calzado, vestido, higiene, ocio, o médico farmacéuticos, en lo que no constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, y también los procedentes del alojamiento, en los que se incluyen los desembolsos por mantenimiento de la vivienda que se ocupe, energías, suministros y demás derivados del mantenimiento del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, gastos estos que no son en exclusiva de los niños, sino que también en los mismos participan la madre y su actual pareja.

Adviértase, llegado este punto, que en el presente caso, el uso del domicilio familiar, en cuya titularidad no participa la madre, pues lo es de exclusiva del padre, ha quedado atribuido a los menores en méritos al artículo 96 del Código Civil , de donde la económica, no es la única aportación de Dº. Porfirio a los alimentos de los tres niños.

Y todos conforme al estatus de la familia concreta de que se trata, aquí precario, procurando no descienda para los niños notoriamente, y en situación de patología en la que nos encontramos, en que de ordinario, esta no es una excepción, desciende la disponibilidad económica final para cada miembro de la misma por la escisión, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica.

La capacidad de pago del obligado ha sido correctamente evaluada por el Juez 'a quo', puesto que Dº. Porfirio es parado de larga duración y al tiempo del dictado de la disentida, no disponía de otros ingresos que no fueran la prestación de desempleo en importe de 678 € al mes, de donde no es factible elevar la contribución alimenticia, por entrar en colisión con el propio sustento.

En estas condiciones, no se advierte causa alguna para sustituir el criterio objetivo e imparcial del Juez de primer grado, por el subjetivo e interesado de la parte, que no desvirtúa en la alzada los razonamientos contenidos en la disentida, y sin que resulte de lo actuado una valoración absurda, arbitraria o contraria a la más elemental lógica humana del material probatorio obrante en autos.

Considera esta Sala más acorde al bonum filii la fijación de contribuciones realistas, que en todo momento puedan ser sufragadas por el obligado, que no otras que por excesivas, aboquen a incumplimientos en una materia en la que estos, rozan la esfera del derecho penal, al que ha de darse intervención mínima en todo ámbito, evitando además otro efecto perjudicial, la generación de deudas por alimentos impagados, de imposible ejecución.

En definitiva, no mediando infracción de precepto legal, formal, sustantivo ni constitucional, ni acreditándose en la alzada error en la valoración del material probatorio obrante en autos o en la aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte del Juez de primer grado, hemos de concluir con la anunciada desestimación del recurso y confirmación total de la disentida, incluso en el aspecto referido a alimentos, en el que igualmente coincide el Ministerio Fiscal, interviniente necesario en este proceso, ya lo hemos dicho, y quien entiende que con 250 € al mes quedan amparados suficientemente los superiores intereses de Agueda , Belarmino y Amelia .

SEPTIMO.- Pese a la desestimación del recurso, y habiéndose deducido impugnación, igualmente desestimada, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en consideración a la naturaleza de la materia que se enjuicia, custodia, visitas paternofiliales y alimentos en favor de menores de edad, las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Gabriela , y DESESTIMANDO igualmente la impugnación deducida por Dº. Porfirio , ambos frente a la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2.013, recaída en autos de divorcio seguidos entre partes bajo el número 21/2.012 , ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 7 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0557- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe