Sentencia Civil Nº 234/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 368/2015 de 25 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00234/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 368/15

Asunto: FAMILIA 538/14

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.234

En Pontevedra a veinticinco de junio de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de familia 538/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 368/15, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Elisenda , representado por el Procurador D. ANTONIO FERNANDEZ GARCIA, y asistido por el Letrado D. PAULA DIEGUEZ PEREIRA, y como parte apelado-demandado: D. Justino , representado por el Procurador D. NATALIA TROITIÑO ABALO, y asistido por el Letrado D. MARTA GREGORIO RODRIGUEZ; MINISTERIO FISCAL y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 Porriño, con fecha 11 marzo 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Elisenda frente a D. Justino debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1º.-La patria potestad respecto de la menor Sagrario será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

2º.-La guarda y custodia de la menor se atribuye a la madre Dª Elisenda .

3º.-En cuanto al régimen de visitas del progenitor no conviviente, D. Justino , repsecto de la hija menor una vez que el padre salga de prisión podrá disfrutar de compañía de aquella:

-Los sábados alternos, por las tardes, desde las 17.00 hasta las 20.00 h. y, en cualquier caso la menor será recogida y entregada en el domicilio materno.

4.-Se establece la obligación del padre D. Justino de contribuir en la suma de 50 euros mensuales en concepto de alimentos para su hija Sagrario , cantidad que deberá ser abonada por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora y que será actualizable de acuerdo con el incremento que experimente el IPC.

Los gastos extraordinarios deberán ser abonados por mitad por ambos progenitores, previa comunicación y justificación de los mismos.

Dada la naturaleza del presente procedimiento no procede realizar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Elisenda , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Elisenda y por D. Justino se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de fijación de alimentos para la hija común menor de los litigantes, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Porriño en el Procedimiento de adopción de medidas en relación a menores nº 538/14, que la estableció en 50 euros, atendiendo a que el padre se halla en prisión y que la madre carece así mismo de recursos económicos y cuenta con otra hija fruto de otra relación.

Recurren ambos a fin de que se eleve al pensión a 100 euros y el padre a que se suspenda el pago de la establecida hasta que salga de prisión y encuentre trabajo.

La sentencia de instancia considera que ambas partes se hallan en una situación de penuria económica manifiesta porque ninguno trabaja, no reciben ayudas ni tienen ahorros ayudando el padre de D. Justino a este en su estancia en la cárcel con unos 10-20 euros semanales.

SEGUNDO.- De la aplicación del art. 152.2 del C.Civil y el error en la valoración de la prueba.-Sostiene en apelante que debe aplicársele dicho precepto aún analógicamente, si es que no cuenta con medios para poder atender a sus necesidades: Se extinguirá la obligación de prestar alimentos 2.º Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.

En relación con la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos , han de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículo 93 , 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1981 , 1 de febrero de 1982 o 5 de octubre de 1993 ).

Para ello ha de tenerse presente:

a).- Que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación , morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 142 y 154 del Código Civil .

b).- Que la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil .

c).- Que cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como se desprende del artículo 145 del Código Civil .

d).- Que en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guarda y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que deba dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103 y 1438 del Código Civil .

e).- Que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 93 , 145 , 146 , 1319 , 1362 y 1438 del Código Civil

Ahora bien, la aplicación del art. 152 del C. Civil en relación a los hijos menores de edad ha de ser matizada porque el Código reconoce el derecho a recibir los alimentos no por su condición de pariente, sino de hijo, integrado así en un conjunto más amplio de prestaciones propias de la relación paterno-filial. El deber de alimentos de los padres respecto de los hijos no es un deber aislado, sino que forma de un conjunto más amplio de deberes, con un inequívoco significado de una obligación moral respecto de la crianza y educación de los hijos. La asistencia de todo orden que debe prestarse a los hijos está por encima de cualquier otra necesidad y debe exigirse un mínimo, que no se advierte imposible para el apelante, por lo que el recurso debe ser rechazado en su totalidad.

El TS en su reciente SS de 12 de febrero de 2015 ha establecido que ' De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concretoy revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 ).

Si así se obra en esta litis se aprecia que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta todas las circunstancias del caso concreto y ha llevado a cabo su ponderación, pues, a pesar de las desfavorables circunstancias del hijo, a causa de su enfermedad y minusvalía, ha reducido transitoriamente la contribución del recurrente a los alimentos del menor, pero atendiendo a que el obligado tiene cubiertas sus necesidades de vivienda y que percibe subsidio por desempleo que, a pesar de escaso (426 euros) y gravado (por incumplir sus obligaciones alimenticias), no supone carencia total de ingresos.

Consecuencia de ello es que en la revisión del juicio de proporcionalidad no se aprecia que proceda la cesación o suspensión de la obligación alimenticia respecto del hijo menor de edad. La STS de 5 de octubre de 1993 desestimó, como también se decide en ésta, la cesación de tal obligación, si bien advertía: 'sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, lo que aquí no acontece'.

En atención a lo previamente razonado lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante."

Uno de esos supuestos excepcionales se contempló en la SS de 2 de marzo actual, donde se dice ' Ocurre así en este caso - carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.'

La pretensión de suspensión de la obligación de alimentos exige una justificación singular, que permitiera concluir que el actor se encuentra en una situación próxima a la indigencia , precisando de ayudas públicas no sólo como subsidio de desempleo de larga duración, sino incluso más allá para su propia subsistencia.

En este estado de cosas, y atendida la documental aportada, los razonamientos de la sentencia recurrida resultan puestos en razón, y nos parecen plenamente válidos y conformes con la doctrina jurisprudencial que interpreta el art. 93 como norma especial en relación con el art. 146 del Código Civil , ante supuestos como el que nos ocupa venimos afirmando que no pueden determinarse cantidades que, en el estado actual del coste de la vida, resulten irrisorias o notoriamente insuficientes para satisfacer necesidades elementales. Resulta imprescindible atender a un mínimo de subsistencia por debajo del cual los hijos no estarían en condiciones de sostener sus más elementales necesidades, y es evidente que 50 euros para la hija común de 13 años, no llega siquiera al mínimo vital. Trátase una exigencia irrenunciable inherente a la titularidad de la patria potestad.

No consta que se esté ante una situación de indigencia absoluta por parte del progenitor no custodio, sí consta que se encuentra en la cárcel cumpliendo condena -otra cosa es la elección personal sobre cómo desea vivir, esto es, mereciendo el reproche penal- debe señalarse como imprescindible la obligación de atender a un mínimo de subsistencia por debajo del cual los hijos no estarían en condiciones de satisfacer sus más elementales necesidades. Trátase una exigencia irrenunciable inherente a la titularidad de la patria potestad. Debe insistirse que no se está ante una situación de indigencia absoluta por parte del progenitor no custodio toda vez que cuenta con sus necesidades vitales atendidas y con una ayuda familiar ha de compartir con su hija, al margen de que desconocemos el motivo por el que no trabaja en la prisión, y sin perjuicio de que la menor pueda reclamar alimentos a su propio abuelo.

En conclusión que la cantidad fijada en la sentencia de instancia de mantenerse y no ha lugar a la revocación, porque si bien la situación de la apelante económicamente es muy mala, no vemos posibilidad de incrementar la cifra establecida en la instancia, a la que también se adhiere el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación formulados por D. Justino representado por la Procuradora Dª Natalia Troitiño Abalo y por Dª Elisenda representada por el Procurador D. Antonio Fernández García, contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de fijación de alimentos nº 538/14 por el Juzgado de Primera instancia nº 1 de O Porriño, la debemos confirmar y confirmamos sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente; y, D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.