Sentencia Civil Nº 234/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 225/2016 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00234/2016

N10250

C/COMANDANTE CABALLERO N 3-3

Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40

PBD

N.I.G.33044 42 1 2015 0003732

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000225 /2016

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.3 de OVIEDO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000334 /2015

Recurrente: HERMANOS GUTIERREZ S.A.

Procurador: ANTONIO SASTRE QUIROS

Abogado: RUBEN CUERVO MENÉNDEZ

Recurrido: C.P. EDIFICIO000 DE LA C/ DIRECCION000 NUM000 DE OVIEDO

Procurador: MARIA TERESA CARNERO LOPEZ

Abogado: SANTIAGO VALLAURE DEL CAMPO

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 225/16

NÚMERO 234

En OVIEDO, a veintisiete de junio de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de apelaciónnúmero 225/16,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 334/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Oviedo, promovido porHERMANOS GUTIERREZ S.A., demandante en primera instancia, contraCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 DE OVIEDO, SITA EN LA DIRECCION000 Nº NUM000 , demandada en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de Oviedo se ha dictado sentencia de fecha 14 de marzo de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo, en su integridad, la demanda interpuesta por 'HERMANOS GUTIERREZ S.A.' contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , DIRECCION000 , NUM. NUM000 DE OVIEDO', y, en su virtud, absuelvo a esta ultima de todos sus pedimentos, con expresa imposición de costas a la parte demandante'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día catorce de junio de dos mil dieciséis.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Hermanos Gutiérrez S.A., como propietarios del predio n º71 del edifico sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Oviedo, ' EDIFICIO000 ', formula demanda solicitando se declare la nulidad parcial de los acuerdos adoptados en Junta General Extraordinaria celebrada el día 22 de abril de 2.014, en concreto impugna los acuerdos primero y segundo de dicha junta en cuanto aprueban la rendición de cuentas e imputación de pagos de los ejercicios abril 2012 a marzo 2013, inclusive; y el ejercicio 2.013, desde abril a diciembre ambos inclusive. También impugna los acuerdos 1 y 3 de la Junta General Ordinaria celebrada el 27 de enero de 2.015, concretamente la aprobación de las cuentas e imputación de pagos del ejercicio correspondiente a la anualidad 2.014, así como la fijación del saldo deudor que dice debe ese predio. La entidad demandante discrepa de esos acuerdos en dos aspectos a saber, uno la imputación de pagos del grupo 1 y en segundo lugar en cuanto a la imputación de pagos del grupo 9 que considera vulneran los estatutos de la comunidad al repercutirle unos gastos -ascensor y garaje- de los que está exento.

La comunidad demandada se opuso argumentando falta de legitimación activa de la demandante y en cuanto al fondo aduce nulidad de las normas estatutarias que exoneran de ciertos pagos comunitarios a la entidad demandante.

La sentencia de instancia tras considerar acreditada la legitimación de la actora valora que las normas estatutarias que le eximen de contribuir al pago de determinados gastos comunes contravienen la Ley de Propiedad Horizontal, la cual debe prevalecer y, en consecuencia, entiende inaplicables las cláusulas estatutarias que le exonerarían de determinados pagos. Finalmente estima que la demandante va en contra de sus propios actos al recurrir unos acuerdos comunitarios frente a los que no habría manifestado su disconformidad en los términos que regula el artículo 17.8 de la Ley de Propiedad Horizontal , todo lo cual le lleva a desestima la demanda.

La sentencia de instancia es apelada por la parte actora.

SEGUNDO.-Antes de entrar a examinar el fondo del recurso hemos de pronunciarnos, nuevamente, acerca de la excepción de falta de legitimación activa ad causam reiterada por la comunidad de propietarios.

Dicha litigante no puede poner en duda esa legitimación cuestionando si la entidad actora sigue siendo propietaria del predio nº71, local 1 cuando según se desprende del documento seis de la demanda (folio 180) le tiene reconocía extrajudicialmente esa titularidad dominical, de ahí que le reclame las deudas que como propietario de dicho predio tiene contraídas con la comunidad. Es reiterada y por ello consolidada la jurisprudencia a cuyo tenor no cabe cuestionar judicialmente una legitimación admitida extrajudicialmente.

Tampoco cabe poner en cuestión esa legitimación, aunque más que la legitimación lo que se cuestionaría es la extinción de la acción, en base al artículo 17 .8 de la actual Ley de Propiedad Horizontal (antiguo apartado 1 del mismo precepto legal ). Dicho artículo regula la notificación a los propietarios que no acuden a las juntas, propietario ausente, de los acuerdos adoptados en ella, recogiendo que si efectuada esa notificación no manifiestan su oposición en el plazo de treinta días su voto se computa como favorable. Dicho precepto legal suscitó problemas, entre otras razones porque el artículo 18 de LPH exige a los comuneros presentes en las juntas, para la ulterior impugnación de los acuerdos allí adoptados, 'salvar el voto', planteándose si el comunero ausente a quien se le notifica el acuerdo debe manifestar de forma expresa y en esos treinta días su oposición al acuerdo para poder impugnarlo posteriormente.

Las discrepancias surgidas han sido resueltas por el Tribunal Supremo en las sentencias de 16 y 22 de diciembre de 2.008 que fijan como doctrina jurisprudencial que: 'el copropietario ausente de la junta a quien se comunica el acuerdo y no manifiesta su discrepancia en el plazo de 30 días establecido en el artículo 17.1 de la LPH , redactado por la Ley 8/1.999 de 6 de abril no queda imposibilitado para impugnarlo con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo 18 LPH , salvo si la impugnación se funda en no concurrir la mayoría cualificada exigida por la LPH, fundándose en la ausencia de su voto'. Criterio reiterado en la sentencia de 9 de octubre de 2.013 . Dado que la actual redacción del apartado 8 del artículo 17 LPH es similar al antiguo apartado 1 de ese artículo, no hay razón para apartarnos de esa doctrina jurisprudencial. No cabe entender, en estos momentos, que la entidad demandante hiciera dejación de su facultad impugnatoria por el mero hecho de no mostrar su discrepancia con el acuerdo. La teoría de los actos propios exige una actuación clara, categórica, precisa, que no deje lugar a dudas de la voluntad de las partes y esa no se da en el caso de autos.

TERCERO.-Entrando a examinar el fondo del recurso, se aprecia, en el escrito de apelación, una claridad de la que adolecía la demanda inicial. Y así, en sede de apelación se concreta que la reclamación es exclusivamente como propietario del predio nº 71. En el escrito rector de la litis el encabezamiento se realiza como propietario de ese predio, pero luego, en el apartado ocho de los hechos se hace mención al predio 70 y a la plaza de garaje nº 37, suscitando la duda acerca de si la impugnación de los acuerdos se planteaba también en la medida que pudieran afectar a esos otros departamentos.

Así mismo, en apelación se concreta que la impugnación se centra fundamentalmente en la impugnación de gastos de mantenimiento del ascensor. En demanda se decía de forma imprecisa, los gastos generales incluidos en el grupo 1. En ese grupo se liquidan gastos de mantenimiento de ascensor, fontanería edificio, limpieza soportales, seguro multirriesgo, suministro eléctrico soportales, servicio telefónico ascensor y tasas del Ayuntamiento. También se cuestionan los gastos del grupo 9, referidos a limpiezas y electricidad del garaje y tasas de vado, además en ese apartado se incluye un 5% de los gastos del grupo 2 de limpieza y electricidad del portal.

Así centrado el debate de la apelación y una vez revisadas las actuaciones de instancia el recurso ha de ser estimado.

Si examinamos los cuadros que figuran a los folios 129, 144, 145, 170 y 171 de los autos se aprecia que al local 1, predio 71, se le liquida los gastos grupo 1 y grupo 9 de los ejercicios abril 2012-marzo 2013; abril 2.013-diciembre 2.013; y año 2.014, con arreglo al coeficiente de participación en la comunidad del 3%.

En cuanto a los gastos del grupo 1, el examen de la escritura de 13 de noviembre de 2.009, de división del edificio en propiedad horizontal y estatutos que regirán la comunidad, en la página 131 9L8446795, dice: 'En ningún caso el predio número setenta y uno, bien entero o dividido en varios locales pagará nada por el ascensor, ni los gastos que originen por reparación, conservación y limpieza y luz en las escaleras del edificio, por considerar que los mismos serían mínimos e inapreciables'. Así mismo en la cláusula quinta se dice 'que si bien para acceder al lugar donde se encuentran instalados los contadores de agua, gas y electricidad del predio número SETENTA Y UNO así como el RITI hay que entrar por el portal, este predio no participará en los gastos de dicho portal, por considerar que tal participación sería mínima e inapreciable. Igualmente, aún cuando el acceso a los conductos de ventilación del predio setenta y uno es a través de la sala de calderas del edifico, dicho predio está excluido de los gastos de consumo de luz del portal y escaleras de acceso a las viviendas, por entender que la participación en los mismos sería mínima e inapreciable.'

Es cierto que dichas cláusulas que exoneran o limitan la obligación de alguno de los copropietarios de contribuir en el sostenimiento de los gastos generales del edificio constituyen una excepción al régimen general regulado en el artículo 9 e) de la LPH y como tal han de interpretarse en forma literal y restrictiva. Ahora bien, no es extraño, ni extravagante ni anómalo el que en los títulos constitutivos de la propiedad horizontal y sus respectivos estatutos se exima a determinados predios de contribuir en algunos gastos generales, los cuales suelen corresponder con servicios comunes de los que no disfruta. Y así, constituye práctica consolidada el que en los edificios en los que hay locales que no tienen acceso directo al portal y por ende no hacen uso de éste ni de las instalaciones que hay en él como el ascensor, ni de las escaleras del inmueble, se les exonere de la obligación de contribuir en gastos de uso y mantenimiento de esos elementos tales como limpieza o electricidad o consumo y mantenimiento del ascensor.

Esa y no otra es la circunstancia concurrente en el caso de autos respecto del predio nº 71, de ahí la cláusula que le exonera de esos pagos.

Las pruebas practicadas en autos, en concreto la pericial, ponen de relieve que dicho predio no tiene acceso directo al portal, al menos no en estos momentos, no pudiendo aceptar hipótesis, elucubraciones de futuro tales como que está prevista una posible comunicación del local nº 71 con el nº 70, ambos pertenecientes al mismos propietario y que de producirse, dado que el local nº 70 permite el acceso al portal el 71 también lo tendría. Pues bien, de materializarse esa hipótesis será cuando los integrantes de la comunidad podrán replantearse la revisión de la cláusula estatutaria, mientras tanto hemos de atenernos a la configuración existente actualmente que no es otra que el predio nº 71 no tiene acceso al portal.

En consecuencia, procede acoger la petición de nulidad de los acuerdos comunitarios impugnados, pero sólo en un sentido parcial, en cuanto se repercute a la entidad demandante el 3% de los gastos del grupo 1, si bien sólo en lo referido a los gastos de 'mantenimiento de ascensores del edificio' y 'servicio telefónico ascensores'. En cuanto a los restantes gastos es procedente su inclusión debiendo recordar que la exención, según estatutos, de los gastos de limpieza y luz lo es del portal no de los soportales que son los que se le reclaman.

CUARTO.-En cuanto a la imputación, según coeficiente, de los gastos reseñados en el grupo 9, según las consideraciones generales realizadas en el acta de 22 de abril de 2.014, se acuerda que en ese grupo se incluirán: 'los gastos relativos al garaje, entre ellos el mantenimiento de la electricidad, la limpieza del garaje y la tasa de vado de vehículos. Y aquí se incluye el 5% del grupo 2, en cumplimiento de lo establecido en las escrituras de división horizontal'. Esa última mención de repercusión del 5% de los gastos del grupo 2 es la recogida en la cláusula segunda de los estatutos a cuyo tenor: 'Los predios número uno al setenta, ambos inclusive, entrarán en los gastos comunes que se originen por consumo de luz del portal y escaleras de acceso a las viviendas y a dichos predios y por conservación, reparación y limpieza de todo ello hasta un máximo del cinco por ciento de dichos gastos'.

En el supuesto de autos las distintas plazas de garaje del edificio se definen como predios independientes, desde el uno hasta el sesenta y seis inclusive, luego los predios sesenta y siete, sesenta y ocho y sesenta y nueve son destinados a trasteros. Es ese conjunto de predios uno a sesenta y nueve inclusive, según la cláusula séptima de los estatutos, los que se estructuran como subcomunidad con sus propias normas estatutarias, los que se hacen cargo con arreglo a sus coeficientes del gasto de limpieza y electricidad del garaje. El 5% que se les repercute del grupo 2 viene referido a mantenimiento de antenas de porteros automáticos, portales, limpieza portales, suministro eléctrico portales. Resulta improcedente la repercusión que la comunidad quiere hacer al predio 71 de ese 5% de gastos del grupo 2. De un lado porque ese predio no forma parte de la subcomunidad. De otro porque como transcribimos anteriormente la cláusula quinta de los estatutos le eximen de la obligación de contribuir a los gastos de limpieza y electricidad del portal.

No comparte el tribunal la interpretación que realiza la comunidad en el sentido de que esa exención sólo se justifica al considerar que el gasto que podía realizar el apelante de esos consumos sería mínimo e inapreciable, lo que no obedece a la realidad.

No entraremos a valorar la transcendencia económica de esos gastos en el conjunto de gastos que afronta la comunidad, lo que es cierto es que si el uso que hace el apelante del portal es para acceder a los contadores de agua, gas y electricidad, la incidencia en esos gastos del propietario del predio 71 es mínima, como mucho cuando se proceda a realizar la lectura de los contadores. Si puntualmente tuviera que hacer un uso superior, piénsese el supuesto de una avería en los contadores o precisase ejecutar algún tipo de obra en ellos, sería entonces el momento en el que la comunidad podría plantearse algún tipo de compensación económica, pero no ahora, liquidando unos gastos de los que quedó exonerado ese predio.

En fin, por lo argumentado, procede excluir al predio 71 de los gastos que se le liquidan en el grupo 9.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso y de la demanda justifica que no se haga especial imposición de costas en ambas instancias, artículo 394 nº2 y 398 nº2 de la LEC .

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR HERMANOS GUTIÉRREZ S.A.contra la sentencia de fecha catorce de marzo de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Oviedo, en el Juicio Ordinario 334/2.015. Se revoca parcialmente la sentencia apelada en el sentido de: Estimar parcialmente la demanda presentada por HERMANOS GUTIERREZ SA, contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL ' EDIFICIO000 ', sito en el nº NUM000 de la DIRECCION000 de Oviedo y en consecuencia:

1º.- Se declara la nulidad parcial de los acuerdos 1 y 2 adoptados en Junta General Extraordinaria de 22 de abril de 2.014, así como la nulidad parcial de los acuerdos 1 y 3 de la Junta General Ordinaria de 27 de enero de 2.015.

2º.-Se acuerda la exclusión del predio nº 71 en la distribución de gastos de la comunidad reseñados en el grupo 1 exclusivamente en lo que se refiere a gastos de mantenimiento de ascensor y teléfono de ascensor. En cuanto al resto debe mantenerse su imputación.

3º.- Se excluye al predio nº 71 de la imputación de gastos liquidados en el grupo 9.

4º.- Deberá efectuarse una nueva liquidación de deuda con arreglo a los pronunciamientos precedentes. Quedan modificadas, en esos términos, las cuentas de la comunidad aprobadas en la Junta de 27 de enero de 2.015.

No se hace especial imposición de costas de ambas instancias.

En aplicación del punto octavo de la Disposición Adicional decimoquinta de la LOPJ , devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo deVEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.