Sentencia Civil Nº 234/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 156/2015 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN UNDÉCIMA
ROLLO Nº 156/2015
JUICIO VERBAL Nº 137/2014
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 CERDANYOLA DEL VALLÈS
S E N T E N C I A Nº 234/2016
Ilmo. Sr.
Maria del Mar Alonso Martinez
En Barcelona, a 14 de julio de 2016.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio verbal, número 137/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Cerdanyola del Vallès,
a instancia de SCHINDLER, S.A. contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000
, RIPOLLET, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
parte actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de octubre de 2014, por el Sr/a. Juez del
expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, con desestimación total de la demanda interpuesta por SCHINDLER S.A. debo ABSOLVER Y ABSUELVO a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE RIPOLLET de las pretensiones contra ella dirigidas en el presente procedimiento. Se imponen las costas del presente procedimiento a SCHINDLER S.A..'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por SCHINDLER, S.A. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de junio de 2016.



CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo designado la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de instancia, interesando su revocación y el dictado de otra que estimara su demanda, con imposición de las costas a la contraria.

La demandada se opuso al recurso peticionando la confirmación de la resolución de instancia, imponiéndose las costas a la recurrente.



SEGUNDO.- Opone la apelante en sustento de su pretensión, resumidamente, la infracción de los artículos 68 , 71 y 82 del R.D.L 1/2007 de 16 de noviembre y la legitimidad de la cláusula de penalización, aludiendo a resolución del T.S según la cual las cláusulas de duración y las penales no son nulas .

Sigue exponiendo que las partes negociaron la duración del contrato y que la resolución apelada infringe la doctrina de ésta Audiencia Provincial y de otras, con alusión a algunas resoluciones.

Sostiene la existencia de infracción de ley, refiriendo que la cláusula de duración y penalización ha sido confirmada de adverso, no habiéndose la demandada opuesto a la duración del contrato, confirmando así la validez de ese pacto, siendo las cláusulas del contrato negociadas, beneficiándose el cliente de la estabilidad de los precios durante todo el tiempo de vigencia del contrato. Además solicita la devolución de las bonificaciones pagadas a la demandada y sostiene que también se han infringido los arts. 1.256 , 1.124 y 1.101 del C.c . .



TERCERO.- En el contrato de autos, de 4 de marzo de 2003, la cláusula cuarta dispone que el contrato empezará a regir el 20/03/2003 y que su duración será de 10 años prorrogables, tácita y automáticamente prorrogado por iguales periodos sucesivos mientras que alguna de las partes no lo denunciara por carta certificada, con 90 días de antelación a su fecha de vencimiento o prórroga, estableciéndose además en concepto de valoración de daños y perjuicios una indemnización igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde el momento de la resolución unilateral hasta su fecha de vencimiento, tomando como base el importe del último devengo y la obligación de reintegrarle las cantidades recibidas como descuentos por la duración del contrato.

Dado el presente motivo de apelación se hace preciso aludir a que conforme al art. 10 de la LGDCU , vigente al tiempo de celebración del contrato, las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta, promoción de productos o servicios y las no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones Públicas y las entidades y empresas de ella dependientes, deberán cumplir los requisitos de concreción, claridad y sencillez en la redacción , con posibilidad de comprensión directa, sin reenvios a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato y a los que en todo caso deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

En la vigente LGDCU el art. 82, bajo la rúbrica de ' Concepto de cláusulas abusivas' establece en su punto 1 que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Además el punto segundo determina que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato, debiendo el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

En el punto tercero del citado precepto se establece que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. Por último debe destacarse que conforme a lo previsto en el número cuarto, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive, entre otros supuestos que determina, supongan la falta de reciprocidad en el contrato. Por su parte el art. 83 del mismo cuerpo legal establece que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, señalando el art. 87 que son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al profesional de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

Por su parte el art. 5 de la Ley General de Contratación determina que las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes, refiriéndose también que la redacción de estas cláusulas generales deberán ajustarse a los criterios de trasparencia, claridad, concreción y sencillez.

Partiendo de lo expuesto la cláusula de referencia resulta desproporcionada, por el largo plazo de tiempo que se prevé, hallándonos ante un contrato de adhesión suscrito por la empresa prestataria con el consumidor final (Comunidad de Propietarios), en el que ésta no tiene posibilidad de desligarse durante ese lapso temporal, sin imposición de la indemnización de daños y perjuicios establecida, no valorándose que la cláusula que así dispone se encuentre justificada por la necesidad de que la empresa ajuste su personal y no considerándose acorde al contenido del art. 10 de la Ley de Consumidores y Usuarios , vigente al momento de su firma, conforme al cual no podrán imponerse cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor. Igualmente la cláusula penal de autos resulta desproporcionadamente alta, legitimando una posición de desequilibrio en perjuicio de la receptora del servicio, que deriva de la propia condición de consumidor frente a la empresa que presta el servicio, lo que hace que la propia cláusula, si bien establece la posibilidad de indemnización recíproca ante una resolución unilateral, suponga un desequilibrio para la demandada por su propia postura de desventaja ante el contrato y viniendo concebida la cláusula, indudablemente, como una forma de aseguramiento para la sociedad.

Por ello tal y como contiene la resolución de instancia la cláusula contractual no debe aplicarse apreciándose su nulidad por la abusividad que en cuanto a tiempo y penalización impone, abusividad en la que debe considerarse que también incurre la obligación de devolver el descuento, que viene unida como un todo al establecimiento de la indemnización y vinculada al mantenimiento de la duración del contrato, obedeciendo sin duda a la posición predominante de la apelante .



CUARTO.- Las costas originadas en ésta alzada deben imponerse a la apelante, al ser el recurso desestimando y ello atendiendo al contenido en el art. 398.1 y 394 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto Schindler S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cerdanyola del Vallès, de fecha 15 de octubre de 2014 en los autos de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo las costas de ésta alzada a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito consignado al haberse desestimado el recurso.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.