Sentencia Civil Nº 234/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 139/2015 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 139/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-9)

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1479/2013

S E N T E N C I A núm.234/2016

Ilmos. Sres.:

Dª Mireia Borguñó Ventura

Dª Ana María Ninot Martínez

Dª María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de mayo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1479/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-9), a instancia de Penélope Y Germán quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA CAIXA (ACTUALMENTE CATALUNYA BANC, S.A.), quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA CAIXA (ACTUALMENTE CATALUNYA BANC, S.A.) contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 12 de noviembre de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'Estimo la demanda interpuesta por Germán y Penélope contra Caixa de Catalunya o entidad que la sustituya y, en consecuencia:

1.Declaro la nulidad del contrato o contratos que dieron lugar a la contratación de deuda u obligación subordinada entre las partes.

2. Declaro la obligación de devolución a la actora de la suma de 7398,87 eu (que corresponde al diferencial suscrito y todavía no devuelto. A esta cantidad se le deberá deducir los eventuales pagos realizados por el demandado en ejecución del contrato que aquí se anula); más el interés legal desde la fecha de la suscripción de las subordinadas que se compensará con el eventual interés legal que se devengue de las cantidades que, en su caso, hubiera abonado el demandado en ejecución del contrato que aquí se anula.

Procediéndose, por tanto, a la restitución recíproca de las cantidades percibidas por las partes, devolviendo la actora las acciones producto del canje.

3. Se imponen las costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CATALUNYA CAIXA (ACTUALMENTE CATALUNYA BANC, S.A.) y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado once de mayo de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.-Don. Germán y Doña. Penélope interpusieron demanda frente a CATALUNYA BANC, S.A., solicitando se declare la nulidad de la contratación de obligaciones de deuda subordinada de la 8ª emisión de 'Caixa d'Estalvis de Catalunya', el 3-5-2011, por importe total de 33.000.- €, fundamentada en error invalidante del consentimiento, y vulneración de la Ley del Mercado de Valores. Y, como consecuencia de esta nulidad, se condene a la demandada al pago del diferencial entre las cantidades libradas a los actores en virtud de las operaciones de canje de julio de 2013 y las cantidades entregadas a la entidad financiera al contratar los instrumentos financieros a los que se refiere la acción de nulidad, que asciende a 7.398,87 euros, con intereses legales que correspondan y las costas. Exponen que son personas jubiladas que no tienen formación específica en materia económica y bancaria, a las que se les ofreció un producto que garantizaba un interés al alza, pudiendo recuperar el capital en cualquier momento, y la fórmula del ahorro 'mediante libreta' no les hizo pensar que se tratase de un producto financiero complejo.

CATALUNYA BANC, S.A. se opone alegando que la acción de nulidad se ha extinguido porque con la venta de las acciones dejaron de tener los títulos de los que se pretende la nulidad de su compra, convalidando con la venta el acto cuya nulidad se postula; considera que no concurre error excusable puesto que no se ha producido incumplimiento de obligaciones; y entiende que es incongruente solicitar el interés legal del dinero.

La sentencia de instancia estima la demanda, abordando cumplidamente las cuestiones planteadas.

SEGUNDO.-La representación de CATALUNYA BANC, S.A. plantea en su recurso las siguientes cuestiones:

- La sentencia confunde el negocio jurídico celebrado con el objeto del negocio, y son los negocios jurídicos de adquisición de los títulos valores los que en su caso serían objeto de un hipotético vicio en el consentimiento.

- La naturaleza jurídica de los títulos adquiridos y sus condiciones estaba publicada y registrada por la CNMV. Por ello su publicidad registral consultable hace inexcusable el deber de tomar conocimiento en tan largo periodo de tiempo de la naturaleza de los títulos adquiridos, no pudiendo invocar la ignorancia.

- Afirma que ha cumplido su deber de información, y que no ha asumido la función de asesora financiera.

- La venta al FGD extinguió la acción de nulidad y confirmó el contrato de compraventa, perdiéndose la cosa por culpa de la actora.

- Resulta incongruente la pretensión de cobrar el interés legal del dinero desde la compra de las obligaciones de deuda subordinada.

TERCERO.-Respecto a las obligaciones subordinadas, hacemos propios los razonamientos de la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de 15 de marzo de 2.013 , cuando expone que:

'las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'par conditio creditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados (...). El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas. Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación'.

Y también compartimos los de la sentencia del Juzgado nº 1 de Mataró de 16-12-2014 , cuando indica:

'El atractivo de la emisión de las indicadas obligaciones subordinadas, que no es otra cosa que derechos de crédito con el orden de prelación ordinario alterado y postergado por vía convencional, es que a través de las mismas se permite a las sociedades incrementar los recursos considerados como parte del capital riesgo (recursos propios sociales) al subordinar o postergar su rango crediticio respecto de todas las deudas sociales no subordinadas. De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, aun cuando no tiene atribuido el carácter de socio. Esta participación en el riesgo empresarial permite calificar a la financiación subordinada como auténtico híbrido financiero, ya que su vestidura jurídica (préstamo a la sociedad) no se corresponde íntegramente con la finalidad económica satisfecha (la financiación subordinada forma parte o se computa como recursos propios sociales).

El prestamista que elige las obligaciones subordinadas y, en general, de valores o títulos representativos de un préstamo concursalmente relegado o postergado (tenedor de financiación subordinada), como medio de inversión es su superior rentabilidad respecto a la que proporcionan otros valores de renta fija cuyo adquirente contrae riesgos de crédito equivalentes, aunque no entrañan el eventual coste concursal de la relegación. Por esta razón, suelen caracterizarse los créditos o prestamos representativos de financiación subordinada como sujetos a reembolso condicionada, pues, en caso de cesar la actividad, del deudor emisor, disminuye su probabilidad de satisfacción de modo drástico en la medida en que la insolvencia sea declarada o sólo puedan ser pagados una vez satisfechos todos los demás acreedores. En cierto sentido, son créditos de reembolso condicionado a la solvencia del deudor, pues producida la situación de insolvencia, por ser el neto patrimonial negativo y haberse sometido voluntariamente a la restitución previa de los demás acreedores, el margen teórico para su reembolso es nulo, asemejándose su posición a la de los socios en caso de insolvencia.

Para el emisor, en cambio, la esencia del negocio estriba en incrementar la capacidad de endeudamiento cuando se desea, pese a las dificultades de búsqueda de fondos en el mercado, acometer nuevas inversiones, reestructuras las fuentes de financiación preexistente, refinanciar el sobreendeudamiento o, más restringidamente, el pasivo anterior de su superior calidad; o simplemente, disponer de mayor liquidez o capital circulante, en condiciones de coste análogas al soportado en emisiones de participaciones preferentes, activo financiero, competidor singular homólogo de las cuotas participativas de las Cajas de Ahorro, cuyo riesgo crediticio es ligeramente superior, como corresponde al carácter cuasi social inherente a unas y otras. Esa cierta asimilación al socio, en el caso de los valores participativos determina la incertidumbre sobre el vencimiento de la inversión, constitutivamente opuesta a la certidumbre característica de la deuda subordinada. La cual, por tanto, y aun con todas sus peculiaridades, como valores de renta fija, no abandona su naturaleza de préstamo mutuo.

La emisión de las obligaciones subordinadas, como prestamos del acreedor a la entidad emisora, con postergación convencional y voluntaria de su derecho al cobro en caso de pérdidas por la entidad, conduce al auto sometimiento voluntario del crédito entregado a conceder prioridad de cobro a todos los acreedores sociales que no se hayan sometido a una subordinación similar. Se produce así por el suscriptor de las obligaciones subordinadas, una renuncia al régimen legal de prelación de créditos (CC art.1921 ss.y Ley Concursal art. 92.2º) que obliga al acreedor subordinado a participar del riesgo empresarial de forma similar a la del socio, aunque nunca igual, dado que el acreedor subordinado es siempre preferente al accionista, permitiendo que acreedores que, en puridad, debieran quedar relegados en el pago, ocupen un puesto privilegiado.'

CUARTO.-En relación a la obligación de información, el art. 79 bis LMV en su redacción al momento de la suscripción de la deuda subordinada, en 2011 (Ley 47/2007 de 19 diciembre 2007 ), señalaba:

'1. Las entidades que presten servicios de inversióndeberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario,deberá ser imparcial, clara y no engañosa.Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3.A los clientes,incluidos los clientes potenciales, A tales efectosse les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversióndeberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

5. Las entidades que presten servicios de inversióndeberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado. '

La anterior norma determina quecorresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exigen dichos preceptos. Y la obligación de información de las entidades financieras, dada la complejidad de este mercado y el propósito de que se desarrolle con transparencia, exige que se cumplaespecialmente en la fase precontractual con explicaciones exhaustivas y detalladas, folletos o documentos informativos, así como, posteriormente, a través de la redacción de los contratos que debe ser exacta, imparcial, clara y no engañosa. Además el TS ha indicado que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en unaobligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

La STS, del 20 de enero de 2014 (Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO) razona:

'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado lanecesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porquelas entidades financierasal comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa,no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.'

Y considera que:

'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversiónnodependede la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sinode la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.'

La actuación de la entidad financiera no fue una mera intermediación, sino un asesoramiento financiero directo, individualizado y encaminado hacia un producto en concreto, orientando a los demandantes a la adquisición de las obligaciones subordinadas, de las que con absoluta seguridad desconocían su complejidad. Hubo recomendación personalizada, directa, especifica y efectiva hacia el producto contratado, lo cual encaja en el supuesto del art. 63 de la LMV (que entre las actividades complementarias de los servicios de inversión incluye el asesoramiento sobre inversión), y ello con independencia de que no existiera contrato por escrito o de que no se cobraran honorarios derivados del asesoramiento en sí y aunque solo conste una orden de compra. Y el servicio de asesoramiento debe prestarse con especial esmero cuando se trata de unos clientes de las características de los actores, sin conocimientos financieros, y de perfil conservador respecto a las inversiones.

Don. Germán y Doña. Penélope no tuvieron iniciativa en la contratación de las obligaciones subordinadas, sino que, al contrario, la única iniciativa fue de la entidad financiera, asumiendo un riesgo desproporcionado y no querido por clientes sin conocimientos del mercado financiero. Los actores, como se detalla en la resolución recurrida, son consumidores sin conocimientos financieros. Son clientes minoristas sin experiencia inversora. No se les advirtió de la posibilidad de pérdida, no se les informó del vencimiento, ni del riesgo de pérdida de capital e interés. No se les informó de los aspectos negativos del producto, quedándose con los positivos (tipo de interés atractivo), con lo que no se le ofreció información adecuada para formar su voluntad y que pudiese prestar su consentimiento libre y formado, con conocimiento de causa.

Como indica la juzgadora a quo:

'La testigo Dña. Emma, directora de la oficina en el momento de la venta, declara que no vendió a la parte actora ninguna de las dos emisiones, pues se hallaba de baja cuando formalizaron el negocio jurídico. En consecuencia, su declaración no aporta luz en el sentido de que ignora las circunstancias de autos y se limita a declarar genéricamente elmodus operandidel Banco. Pero aquí lo que interesa es el caso de autos y sus concretas circunstancias.

Pese a ello, la testigo reitera en su declaración que el producto tenía riesgo.

Si a lo anterior unimos que, a tenor de la documental, la parte actora carece de estudios que garanticen que entendía los entresijos de contratar un producto financiero de riesgo, así como que se le dio una libreta que se asocia a un producto con garantía, tenemos que la parte actora tenía la condición de consumidor en el momento en que suscribió las obligaciones subordinadas; así como que la entidad bancaria no informó de los riesgos que podían derivarse de la adquisición de las mismas, tales como la pérdida del capital invertido, u otras características esenciales.'

Por ello, se ha de concluir que la demandada incumplió sus obligaciones que, no solo eran legales, sino también contractuales por el servicio de asesoramiento a que estaba obligada.

La consecuencia del incumplimiento del servicio de asesoramiento, pues la demandada no ha aportado prueba alguna que acredite que se informó debidamente a los demandantes de los riesgos del producto que se estaba comercializando, es que debe responder de los daños causados.

El evidente error excusable claramente comporta la nulidad del contrato, con las consecuencias acordadas por la sentencia recurrida, pues como indica el TS en sentencia de 12 de enero de 2015 :

'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Perocuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'

Y la misma sentencia del TS indica los criterios para entender confirmado el contrato, los requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable:

'La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación,era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error.'

Y también la STS del 10 de noviembre de 2015 (Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES) indica:

'En cuanto a los supuestos actos propios de la demandante, que implicarían la prestación tácita del consentimiento, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.'

QUINTO.-Y tras la venta de las acciones, después del canje realizado por el FROB, se sigue teniendo acción pues como se indica en la SAP Castellón, de 30 de septiembre de 2014 :

'...a la vista de las circunstancias concurrentes en que se produjo dicha operación y que impiden realmente hablar de la confirmación del negocio de suscripción de los títulos de deuda subordinada, (...) porque la venta de las acciones no puede desligarse de su canje previo por los títulos de deuda, que tuvo carácter obligatorio, estando conectadas funcionalmente dentro del proceso de rescate, recapitalización o reestructuración bancaria en que se insertan conforme al RD Ley 21/12, de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones Públicas y en el ámbito financiero (con expresa previsión de adquisición por el Fondo de las acciones que aquí nos ocupan) y Ley 9/12, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (Capítulo VII fundamentalmente), en lo que respecta lógicamente en el presente caso a la entidad emisora de la deuda primero y después de las acciones. Así se deriva igualmente de su contemplación conjunta en la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013 obrante en las actuaciones por la que se fijó el canje obligatorio de los títulos de deuda por las acciones y de la propia comunicación inmediata tras la misma de la entidad bancaria refiriendo tanto el canje como la posibilidad de venta al Fondo. Si a ello se añade que lógicamente el rescate bancario obedece a una situación de crisis en la entidad (afectante directamente a los títulos suscritos en razón de su verdadera naturaleza), que las nuevas acciones no iban a cotizar en ningún mercado y que la oferta de adquisición de las acciones fruto del canje estaba limitada en el tiempo, se erigía realmente como única solución para los demandantes y demás en idéntica situación la de enajenar las acciones recibidas para no tener que soportar más pérdidas de las ya derivadas de toda la operación en su conjunto conforme al diseño realizado de la misma de manera acorde a los principios y criterios fijados en aquella regulación. De ahí que, aunque formalmente estemos ante negocios jurídicos diversos, diversamente a lo defendido por la parte apelante y a los efectos que ahora nos ocupan debemos ver por esa ligazón la existencia de una única operación conjunta tendente a restituir parte de la inversión en deuda subordinada que viene presidida en todo momento por la imposición de un canje entre efectos de naturaleza diversa, circunstancias éstas que unidas a aparecer como única salida posible tras el mismo la de aceptación de la oferta de venta realizada al unísono desde la óptica que no pudo más que presidir la adquisición en su día de las obligaciones subordinadas, no permiten considerar que concurriera ni una verdadera voluntad de realizarse aquella operación tal como vino dada ni, en relación directa e inmediata de, una verdadera confirmación de los contratos a través de las que fue suscrita la deuda subordinada, situándose bastante lejos desde luego lo acontecido de los procederes que permitieren considerar la existencia de una confirmación tácita (único ámbito en el que nos podríamos mover) conforme al art. 1.311 del C. Civil ' viniendo a ratificar lo expuesto el contenido de los documentos de reserva de acciones legales (folios 73 y 77 de las actuaciones) que presentaron las partes en la entidad al aceptar la oferta de venta de las acciones.

En la línea de lo expuesto podemos mencionar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, S.19, de 11 de abril de 2014 , que resuelve un supuesto semejante al presente, debiendo añadirse finalmente que ante las consideraciones precedentes carece desde luego de toda relevancia la invocación que se realiza de la doctrina de los actos propios en el recurso, no pudiendo surgir en modo alguno la vinculación pretendida a través de su aplicación.'

Y en la sentencia citada de esta sección SAP, del 23 de julio de 2014 (Ponente: JOSE ANTONIO BALLESTER LLOPIS), también se acogía la tesis indicada:

'... esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de la participaciones en acciones; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes. Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio código civil.'

SEXTO.-En aplicación de lo que establece el art. 1303 CC , conforme al cual 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses', la sentencia condena a restituir la cosa, con sus frutos (la actora), y el precio con los intereses (la demandada), que serán los legales.

Todo lo cual conduce a la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.-Desestimado el recurso planteado se condena en costas al recurrente ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil )

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de CATALUNYA BANC, S.A., CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de L'Hospitalet de Llobregat, el 12 de noviembre de 2014 . En cuanto a las costas del recurso se imponen al recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre,con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir,y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.